ATS 200/2021, 18 de Marzo de 2021

ÚNICO.- El recurrente alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio in dubio pro reo.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante en su contra. Sostiene que ha negado en todo momento su participación en los hechos, indicando que ni la empleada ni el propietario de la Pizzería le reconocieron. Añade, en apoyo de su tesis: a) que la identificación que realizó el testigo Carlos José. es nula, por cuanto, previamente, se le exhibió una fotografía suya por la Policía, lo que predispuso a que le reconociese; b) que el testigo citado le observó, durante escasos segundos, a través de una mirilla de la puerta, que, como es bien sabido, distorsiona la imagen; c) que es físicamente imposible saltar de un edificio a la azotea del otro; d) que la braga y el cuchillo recogidos por la Policía no fueron identificados por los testigos, en el acto del juicio, como objetos que portara el agresor y, además, en los mismos se encontró ADN de varias personas; y e) que no fue visto realizando el atraco ni fue detenido en las inmediaciones en un tiempo próximo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que el acusado Simón , sobre las 18:40, del día 27 de enero de 2019, se dirigió a la Pizzeria " Pizza Hoy", sita en la calle Santa Teresa de Alzira, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ocultando su rostro con unas gafas de sol y una braga de cuello, que le cubría media cara para evitar ser reconocido. Tras introducirse en ese establecimiento, se dirigió hacia Adrian., empleada que se encontraba, en dicho momento, detrás del mostrador, y le conminó, exhibiéndole al efecto un cuchillo de grandes dimensiones, para que le diese toda la recaudación de la caja registradora. La empleada, ante el temor y desasosiego que le infundía el encausado, le entregó la cantidad de 80 euros en moneda fraccionada, para, acto seguido, volver a requerir a la misma, en actitud agresiva y exaltada, que le diese también los billetes, instante en el que entró en la pizzería, su propietario, Adrian., quien, al percatarse del hecho de que el encausado estaba intimidando a la dependienta con un cuchillo y le estaba exigiendo que le diese también los billetes, procedió a recriminarle su conducta, al tiempo que le manifestaba que se fuese del lugar. Simón reaccionó, abandonando apresuradamente el local, llevándose consigo los 80 euros. El propietario del local Adrian. salió en su persecución, sin perderlo de vista en ningún momento, hasta que, finalmente, el acusado se introdujo en el portal del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de dicha localidad, al tiempo que Adrian. requería la presencia en el lugar de los agentes de la autoridad.

   Una vez el encausado se encontraba en el interior del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alzira, accedió desde la terraza del mismo al edificio colindante, sito en la misma CALLE000 nº NUM001, y desde allí, por medio de la puerta de la terraza que se encontraba abierta, al interior de la vivienda de Evelio., que se encontraba en esos momentos en su interior, cruzando unas palabras con el mismo.

   Acto seguido, el acusado abandonó la vivienda de éste, a requerimiento suyo, por la puerta de dicho edificio, que tenía acceso a la CALLE001 de Alzira.

   En el momento de los hechos, el encausado presentaba adicción a sustancias estupefacientes que afectaba al control de sus impulsos y a sus facultades volitivas, sin anular las mismas.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente se asentaba sobre prueba de cargo bastante, debidamente motivada con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.

   Citaba así: a) en primer lugar, las declaraciones de dos testigos, sobre la forma en que se perpetró el atraco en la pizzería "Pizza Hoy", y en especial, las manifestaciones de uno de ellos, que siguió al acusado hasta que se introdujo en el portal del número NUM000 de la CALLE000 de Alzira. El recurrente señalaba que el testigo había afirmado que la persona, a la que seguía, entró en el portal del número NUM000 propinando una patada a la puerta, y que los policías que acudieron, precisamente a la llamada de aquel testigo, no apreciaron daños en ella. La Sala de apelación hacía constar que la declaración de hechos probados no recogía en absoluto que la puerta presentase daños, sino, exclusivamente, que la persona perseguida, por la razón que fuese, no conseguía abrir correctamente el portal, hasta que no le propinó un golpe.

   2. que era indiscutible e indiscutido que el acusado apareció en el número NUM001 de la CALLE000, tras haber saltado desde el número NUM000 y que bajó a continuación hasta la CALLE001 a través de una escalera existente allí, lo que fue visto por el testigo Carlos José. Este testigo, que vivía en el piso inmediatamente inferior al ático del número NUM001 de la CALLE000, manifestó que se alertó por un fuerte ruido, procedente de la vivienda superior, por lo que miró por la mirilla de la puerta, viendo al acusado en la escalera. La Sala de apelación destacó que el testigo manifestó haber visto al acusado hacia las seis y media o siete de aquella tarde, y no a una hora inespecífica, como se afirma en el recurso.

      Respecto a la declaración de este testigo, al que el recurrente tacha de contaminado, por la previa exhibición de la foto del acusado por uno de los agentes que acudió a requerimiento de Adrian., la Sala hacía constar que no había ningún fundamento para estimar que, de la forma citada, se le hubiese insinuado o sugerido al testigo la identidad de la persona que decía haber visto. Para el Tribunal Superior, esta exhibición de la foto formaba parte de una diligencia de investigación plenamente apta y válida. El Tribunal de apelación recordaba la doctrina de esta Sala respecto a la validez de la exhibición de fotografías a testigos, como parte del conjunto de diligencias dirigidas inicialmente a orientar una investigación.

   3. que era un hecho indubitado que el acusado se introdujo en el edificio del número NUM000 de la CALLE000 y que, para huir, saltó hasta a la terraza del ático del número NUM001 y, desde allí, bajó por unas escaleras hasta la CALLE001. La Sala destacaba que estos dos puntos fácticos de la secuencia temporal estaban plenamente acreditados. Cómo consiguió pasar de un edificio a otro el acusado, no era algo seguro y permanecía en la incógnita. Cabían varias hipótesis al respecto, entre ellas la de que hubiese saltado de una terraza a la otra, pese al riesgo manifiesto de que se hubiese podido precipitar al suelo. La hipótesis de que hubiese saltado de una azotea del edificio a otro venía respaldada por las afirmaciones del testigo Carlos José., quien, como se ha puesto antes de manifiesto, afirmó haber oído un fuerte ruido en el piso de arriba, el ático del edificio, y que, por fue por ese motivo, por lo que miró por la mirilla de la puerta. También constaba que, en determinado momento, el acusado se encontró con el testigo Evelio., quien ocupaba el ático y que le preguntó que qué hacía allí, respondiéndole aquél que buscaba un amigo. Hacía constar el Tribunal de apelación que era verdad que este testigo no pudo identificar al acusado, pero que, en todo caso, sí recordaba este episodio, tan inusual y paradójico.

   4. que, en la azotea del edificio del número NUM000 de la CALLE000, los agentes encontraron los instrumentos, con los que se había del pertrechado la persona que realizó el atraco, a saber, un cuchillo, una braga y unas gafas de sol. Los testigos presenciales señalaron que esos efectos eran iguales a las que portaba la persona que verificó el atraco. El cuchillo y la braga fueron remitidos, para su análisis, encontrándose vestigios biológicos del acusado en el cuchillo, y, en la braga, de un amigo suyo, llamado Luis Antonio., que siempre rechazó haber intervenido en el atraco y que manifestó que se veía con asiduidad con el acusado, quien pudo hacerse con ella. Por otra parte, hacía constar el Tribunal de apelación que era verdad que estas piezas de convicción se encontraban en el Juzgado de Instrucción y que no estuvieron a disposición en la sede del Tribunal enjuiciador, durante la celebración del acto de la vista oral. Pero también advertía que ninguna de las partes solicitó su exhibición ante el Tribunal enjuiciador o, al menos, su puesta a disposición, pese a que así lo hiciera el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

      De todo ello, el Tribunal Superior de Justicia concluía que el pronunciamiento condenatorio en contra de Simón se asentaba en prueba de cargo bastante. La conclusión a la que llega el Tribunal Superior de Justicia resulta correcta. Los diferentes puntos fácticos que han sido acreditados, debidamente valorados en conjunto, permiten llegar a la conclusión de que el acusado fue la persona que perpetró los hechos declarados probados, que tuvieron lugar en la pizzería "Pizza Hoy". Parcialmente, el motivo formulado se fundamenta en la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba personal realizada por el órgano de instancia.

      Procede, en primer lugar, recordar que esta Sala ha reconocido en numerosas ocasiones, que, a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos, a saber: a) que el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) que los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) que, para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( STS 160/2021, de 24 de febrero).

      En el presente caso, concurren unos hitos temporales plenamente acreditados, cuyo nexo lógico resulta patente. Así, en primer lugar, un testigo, que presenció el atraco en la pizzería, manifestó haber seguido a su ejecutor, hasta que éste entró en el edificio del número NUM000 de la CALLE000, teniendo que ejercer cierta fuerza para que la puerta se abriese; en segundo lugar, otro testigo manifestó haberle visto bajar por la escalera del inmueble del número NUM001 de esa misma calle, después de oír un fuerte golpe en el piso superior al que habitaba y que correspondía a la azotea; en tercer lugar, en la azotea del número NUM000, se hallaron los efectos utilizados para el atraco, en concreto, un cuchillo, una braga y unas gafas de sol. Los testigos habían manifestado que esos efectos eran iguales a los que llevaba el autor del atraco en la pizzería. Es cierto que no se podía asegurar que fuesen los mismos, pero es patente que la posibilidad de que se hallasen en la azotea unos efectos coincidentes con los utilizados para el robo en ese establecimiento mercantil, era tan remota, que debe desecharse como factible. En tercer lugar, el propietario del NUM002 del número NUM001 declaró, el día de autos, haberse encontrado en su vivienda a un desconocido, al que le preguntó qué hacía allí. Es verdad que el testigo no pudo reconocer al acusado como a esa persona, pero se trata de un incidente inusual cuya explicación más plausible y real es que era el acusado (al que poco después vio el vecino de abajo bajar las escaleras). Por último, en el cuchillo se hallaron vestigios orgánicos de Simón. Es cierto que en la braga, los restos hallados se correspondían con otra persona, pero ésta resultó ser un amigo del acusado, con el que tenía trato frecuente y del que, sin embargo, no existía ningún otro indicio que le relacionase con los hechos.

      Debidamente conectados todos estos indicios, cuya validez depende, en algún caso (como en el reconocimiento del acusado por el testigo Carlos José.),de la credibilidad otorgada por el Tribunal de instancia a su testimonio, llevan a estimar que existió prueba de cargo suficiente para dar por neutralizada la presunción de inocencia a favor del recurrente.

      Debe además, hacerse constar la plena validez de la exhibición de la fotografía como diligencia investigativa. Así lo establecido esta Sala numerosas ocasiones. Por vía de ejemplo, dice la sentencia de este Tribunal número Recuerda, así, esta Sala en su sentencia número 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la número 444/2016, de 25 de mayo, que los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos." En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala número 444/2020, de 14 de septiembre, se pronuncia en los siguientes términos: "el reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias."

      De hecho, el testigo Carlos José., posteriormente, reconoció en diligencia de reconocimiento fotográfico, en doble reconocimiento en rueda, y, por último, en el acto de la vista oral al acusado, como la persona a la que vio en la escalera de su inmueble, a través de la mirilla.

      A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

      Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      En consecuencia, se dicta la siguiente:

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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.