ATS 228/2021, 18 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 228/2021 |
| Fecha | 18 Marzo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 228/2021
Fecha del auto: 18/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2004/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2004/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 228/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 18 de marzo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha veinticinco de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 67/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Llanos de Aridane, como Procedimiento Abreviado nº 800/2018, en la que se condenaba a Teodosio, como autor de un delito de lesiones cualificado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar al perjudicado Valeriano en la cantidad de 12.280 euros e intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teodosio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con fecha diez de marzo de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, actuando en nombre y representación de Teodosio, alegando como motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, por dejar de constatar en los hechos probados la circunstancia de legítima defensa.
2) Infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con apoyo en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia acerca de la concurrencia o no en los hechos encausados de la circunstancia de legítima defensa; e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo.
3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, incurriéndose en vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.
ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la falta de aplicación de la circunstancia de legítima defensa.
Además, en el motivo segundo se alega la concurrencia de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo, que también será objeto de análisis.
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Sostiene el acusado, en esencia, que no se hace apreciación alguna sobre el informe forense que plasma que él tenía eritemas en el cuello; que estaba sufriendo una situación de asfixia, y que al encontrarse debajo del denunciante sin poder quitárselo de encima, le mordió en la oreja sin pensar en las consecuencias; que el denunciante incurrió en notables contradicciones; que no se ha hecho ningún pronunciamiento, ni a favor ni en contra, acerca de la concurrencia o no de la circunstancia de legítima defensa.
Por otra parte, alega que es obvio que en la vista procedió al arrepentimiento de su acción.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Asimismo, tiene señalado esta Sala, respecto de la eximente de legítima defensa, sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.
La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS 900/2004, de 12 de julio, por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".
Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS 205/2017, de 28 de marzo).
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En el supuesto de autos, se declara probado que, sobre las 01:30 horas del día 8 de julio de 2018, el encausado Teodosio se encontraba en el interior del establecimiento Bar Caribe, sito en la Calle Teniente General González del Yerro de Los Llanos de Aridane, donde se encontró con Valeriano, siendo que, y sin que constara discusión previa, el encausado se dirigió al mismo, y guiado del propósito de atentar contra su integridad física, le agarró y le mordió la oreja izquierda.
Como consecuencia de los hechos descritos anteriormente, Valeriano sufrió lesión en pabellón auricular izquierdo por arrancamiento por mordida con sección completa del tercio inferior del pabellón desde lóbulo hasta hélix, describiendo la línea de sección del pabellón un trazado cráneo caudal oblicuo.
Dichos menoscabos precisaron para su estabilización, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la herida directa con monofilamento no reabsorbible 3/0 piel a piel, conservando el cartílago expuesto, tardando en curar 48 días, siendo 30 días de pérdida temporal de calidad de vida básico y 18 días de pérdida temporal de calidad de vida moderado.
Valeriano presenta como secuelas perjuicio estético importante, dado por la pérdida del tercio inferior del pabellón auricular; herida en el pabellón auricular izquierdo por arrancamiento con sección completa del tercio inferior del pabellón, desde el lóbulo hasta el hélix, describiendo la línea de sección del pabellón un trazado cráneo caudal oblicuo, produciéndole una deformación visible a simple vista.
El acusado posee antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por cuanto fue condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 02/05/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de La Palma, en el Procedimiento Abreviado 43/2018, por un delito de lesiones, a la pena de 2 años de prisión, respecto de la cual se le otorgó el beneficio de la suspensión de la pena por plazo de 2 años, con fecha de inicio el 2 de mayo de 2018, según Ejecutoria n° 250/2018 del mismo Juzgado.
El Tribunal Superior de Justicia desestima la concurrencia de la circunstancia de legítima defensa, y señala que incluso admitiendo la existencia de un "agarre del cuello" de la víctima al agresor, según lo mantenido por el recurrente, no se justifica la reacción consistente en un mordisco en el pabellón auditivo con tal fuerza y persistencia que arrancara parte de la oreja, máxime cuando no hay probanza alguna de que ese agarre por el cuello fuera previo a la mordida, sino que pudo ser una reacción natural ante el mordisco, para intentar evitarlo. En este sentido la Sala sentenciadora, cuyos argumentos confirma el Tribunal Superior, indicó que en el informe médico del servicio de urgencias, al que fue conducido el acusado tras su detención al día siguiente de los hechos, éste alegó exclusivamente ansiedad, y en dicho informe se reseña "exploración sin hallazgo alguno", y que si bien el médico forense informó que en el momento de la observación presentaba lesiones petequiales, en número de tres, en la zona lateral anterior derecha e izquierda del cuello, no se ha podido demostrar que las mismas se correspondieran con los hechos enjuiciados, toda vez que éste informe se practicó el diez de julio.
En tal estado de circunstancias, es evidente, como lo apreció el Tribunal de apelación, que no concurría ninguno de los elementos propios de la legítima defensa, no constando acreditado que el acusado fuera agredido previamente por la víctima.
En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS 701/2008 de 29 de octubre, 708/2014 de 6 de noviembre).
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
En el motivo segundo, interesa el recurrente que se aprecie la circunstancia de arrepentimiento espontáneo, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En todo caso, decíamos en la STS 545/2018, de 13 de noviembre, que "El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio)".
En consecuencia, que el recurrente en la vista se arrepintiera de su acción no llena los presupuestos legales que se requieren por la Jurisprudencia para la aplicación de la atenuante mencionada; el acusado no ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso, y por el contrario ha venido manteniendo la exención de la responsabilidad criminal por haber actuado en legítima defensa.
Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
