ATS 127/2021, 11 de Febrero de 2021

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 2 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 75/2019, dimanante del procedimiento abreviado 971 /2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canarias, por la que se condena a Jose Miguel, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.400 euros, con 30 días de privación de libertad en caso de impago; y, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la seguridad vial del artículo 384 del Código Penal, en su modalidad de conducción sin permiso, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Miguel formuló recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, que dictó sentencia de 6 de julio de 2020, en el recurso de apelación 34/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Jose Miguel formuló recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Loengri Garcia Herrera, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con respecto al delito contra la salud pública.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con respecto al delito contra la seguridad vial, del artículo 384 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por hacerse constar en los hechos probados, conceptos que por su carácter predeterminan el fallo

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con respecto al delito contra la salud pública.

1. Estima que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que los indicios tomados en consideración para dictar sentencia condenatoria en su contra carecen de fuerza convictiva.

   Censura los indicios en cuestión, indicando: a) que nunca ha negado que se la haya intervenido sustancia estupefaciente, pero que el hecho de intentar que la Policía no le incaute o intervenga la droga que portaba consigo, o evitar que se le imponga una sanción por la tenencia de droga en la vía pública, no puede servir como inferencia de que se pretenda realizar un acto de tráfico; b) que la variedad de la droga intervenida, no es un factor que determine que su destino no es autoconsumo, sino todo lo contrario, pues las que portaba no superaban la cantidad correspondiente al consumo de cinco días y no se trata sino del tipo de droga que consume, como lo acreditan los informes emitidos por la Fundación Canaria Socio Sanitaria, de fecha 16 de julio de 2019; c) que demuestra que la droga no estaba preordenada al tráfico, es la forma en que ésta se encontraba (una piedra de cocaína y hachís en una sola pieza); d) y que cuenta con una fuente de ingresos lícita, al igual que sus padres, por lo que la familia ostenta una soltura económica desahogada.

   Aduce, así mismo, que está acreditado que se trata de una persona toxicómana, según se desprende del informe emitido por la Fundación Canaria Socio Sanitaria, de fecha 16 de julio de 2019, con adicción al consumo de la sustancia estupefaciente que se le intervino, como así consta en el informe obrante en las actuaciones emitido por la Unidad de Atención al Drogodependiente, ante la que el recurrente está sometido a tratamiento.

   Por último, sostiene que la droga ocupada no es de relevancia, pues no sobrepasan las cantidades establecidas para el consumo, y que no se encontraba fraccionada y sin que él portase instrumentos adecuados para la elaboración de dosis individuales

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Jose Miguel, sobre las 0:02 horas del día 27 de febrero de 2019, conducía la motocicleta de su propiedad, por la calle Doctor Marañon de Las Palmas de Gran Canaria, dónde había un control estático de la Policía Local y que, al percatarse de su existencia, hizo caso omiso de las indicaciones de los agentes para que se detuviera y aceleró la motocicleta, esquivándolo y abandonando la zona a toda velocidad por el carril contrario, siendo perseguido por un vehículo policial, con los medios acústicos y luminosos puestos, contraviniendo el acusado varias señales de circulación, hasta que fue interceptado en la calle Pablo Peñáguilas de Las Palmas.

   Allí, Jose Miguel se bajó de la motocicleta e inició la huida a pie, arrojando una riñonera que portaba debajo de un coche que se hallaba estacionado, siendo la misma recuperada por los efectivos policiales.

   En el interior de la riñonera referida había 11,64 gramos de cocaína en roca con riqueza del 64,72 % y 23,54 gramos de resina de cannabis (hachís) en un trozo, sustancias que el acusado poseía con fines de venta a terceros consumidores.

   Igualmente, se le intervinieron 258,06 euros, procedente de la ilícita actividad ejercida por el mismo. La droga incautada hubiese alcanzado un valor en el mercado de 805 euros.

   Asimismo, se declaraba probado que el acusado conducía la motocicleta a sabiendas de que no tenía el preceptivo permiso para ello.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró acreditado que la droga intervenida, cuya posesión, naturaleza y pureza no han sido impugnadas, estaba dirigida al tráfico a terceros. Para llegar a esa conclusión, el Tribunal de apelación analizaba las alegaciones de la parte recurrente, intentando justificar la posesión de la droga en el autoconsumo e intentando demostrar el origen lícito de la cantidad de dinero intervenida. Como se ha dicho, la secuencia cronológica del relato fáctico, que comienza cuando el acusado elude las órdenes de detención de un agente en un control aleatorio, hasta que finalmente es interceptado cuando corre a pie, tras abandonar la motocicleta y arrojar una riñonera que contenía droga en su interior, no ha sido objeto de impugnación

   Sobre esta base, el Tribunal de apelación hacía los siguientes razonamientos: en primer lugar, que el comportamiento del acusado parecía poco congruente, si era cierto, como afirmaba, que se encontraba en un proceso de deshabituación al consumo de droga; en segundo lugar, que su manera de proceder no era lógica, intentando darse a la fuga y eludiendo el control, si se trataba de una sustancia que iba a destinarse al autoconsumo; en tercer lugar, que la cantidad de 250 euros resultaba desproporcionada respecto a los 430 que decía percibir mensualmente, pues, con esta cantidad, también debería afrontar los gastos usuales de mantenimiento; en cuarto lugar, que no era cierto que no poseyese antecedentes penales por delitos contra la salud pública, según constaba documentalmente; y, en quinto lugar, que, obviamente, al acusado no se le había observado realizando ningún acto de tráfico de drogas, lo que resulta totalmente lógico, pero no excluyente, si se tiene en cuenta que, en el relato de los hechos probados, el acusado se encontraba conduciendo una motocicleta y perseguido por los agentes de la Policía Local.

   Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que su conclusión debe ratificarse. Conviene recordar que el órgano de casación no puede sustituir la valoración hecha por el órgano a quo, sino que debe verificar la racionalidad del discurso lógico ( STS 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente supuesto, en que lo que se debate es si la droga intervenida estaba destinada al autoconsumo comunicaba el recurrente o no, debe concluirse la contundencia lógica de los razonamientos del Tribunal Superior de justicia. El comportamiento del acusado, si la droga estaba destinada a consumirla él personalmente, resulta paradójica. Implica la posibilidad de su pérdida por comiso, particularmente si se lleva toda que constituye el acopio normal, durante varios días, y además, se adopta una postura de desconocimiento de las órdenes dadas por los son los agentes de la autoridad. En segundo lugar, es igualmente cierto que, aunque la cuantía que percibe mensualmente es superior a la que se halla en su poder (250 euros), esta cantidad sigue siendo desproporcionada en relación a aquella, con la que ha de atender a los gastos usuales. En tercer lugar, también es carente de sentido que si el acusado se está sometiendo a un tratamiento de deshabituación, porte consigo dos sustancias tóxicas y una de ellas, en una cantidad superior a lo que se reputa como el acopio normal de un consumidor.

   Es cierto también, como indica el órgano de apelación, que una de las sustancias intervenidas se encuentra por debajo y dentro de lo que se constituye el acopio de un consumidor medio, a diferencia de la otra sustancia que la sobrepasa, pero también debe indicarse que el criterio de los cinco días de acopio, que ha establecido esta Sala es simplemente orientativo y que debe conjugarse con el resto de las circunstancias del caso concreto (véase, a este respecto, la sentencia de esta Sala 318/2019, de 18 de junio). Como se ha señalado, en el supuesto presente, el comportamiento del acusadoapoya la conclusión de que estaba destinada al tráfico.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con respecto al delito contra la seguridad vial, del artículo 384 del Código Penal .

1. Sostiene que no se ha acreditado que careciese de habilitación para conducir. Estima que la declaración del agente que comprobó los datos en Tráfico no basta como prueba de cargo bastante, pues argumenta que la auténtica prueba sería la certificación del órgano público competente. Estima que le compete su prueba a la acusación, mediante la aportación del certificado expedido por el organismo oficial pertinente demostrando que carece de la habilitación correspondiente.

   Considera que se trata de una documental de fácil aportación, ya sea por los agentes que confeccionaron el atestado, o en su caso, por el Ministerio Fiscal, mediante el respectivo oficio a la Dirección General de Tráfico. Añade que dar prevalencia a la declaración del agente, sobre lo que comprobó en una pantalla, sería privarle al Tribunal enjuiciador de una prueba directa.

2. Recuerda la sentencia 718/2020, de 28 de diciembre que, alegada la vulneración de la presunción de inocencia ante este Tribunal, después de un recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en la instancia, el papel de esta Sala ha sido ya descrito por una jurisprudencia plenamente consolidada: "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).

3. El Tribunal Superior de Justicia, respecto al tipo penal de conducción sin la habilitación legal correspondiente, que ahora se impugna, estimó que se había asentado, igualmente, sobre prueba de cargo bastante

   Así, se remitía, en primer lugar, a la declaración de los agentes de la Policía Local actuantes, que relataron cómo el acusado esquivó a gran velocidad la orden de que se detuviese, dada por uno de ellos, y que, tras ser perseguido por un vehículo policial con las luces y señales acústicas correspondientes y ser finalmente interceptado, fue él mismo quien manifestó que carecía de permiso de conducir, lo que uno de los agentes comprobó en la base de datos de la Dirección General de Tráfico. A ello se unía el documento obrante al folio 2 de las actuaciones, en la que se hacía constar que, consultadas las aplicaciones informáticas de la Dirección General de la Policía, el acusado carecía del permiso necesario para conducir la motocicleta. Asimismo el Tribunal Superior advertía que, existiendo la constancia documental de que el acusado carecía de ese permiso, resultaba llamativo que su defensa ni hubiese impugnado ese documento ni hubiese interrogado al acusado sobre si poseía o no el permiso correspondiente, extremo particularmente relevante, sabiendo que se alzaba acusación en su contra por no tenerlo.

   Los razonamientos expresados por el Tribunal Superior de Justicia conducen a estimar que, efectivamente, se practicó prueba bastante de que el acusado carecía de la licencia o permiso correspondiente para la conducción de la motocicleta. Es cierto, como aduce la parte recurrente, que acreditar la ausencia de ese permiso le corresponde a la acusación. Es obvio pues constituye el núcleo de la conducta criminal que se le imputa. Pero el caso presente existe una constancia documental que se corresponde con los medios actuales de control y comprobación, como lo son las bases de datos oficiales.

   Consecuentemente, se aprecia que el recurrente reproduce la misma argumentación que en apelación y que no se aporta ninguna razón que justifique revocar el criterio sostenido por el Tribunal de apelación-

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por hacerse constar en los hechos probados, conceptos que por su carácter predeterminan el fallo.

1. Aduce que, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas y en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, se recoge como hecho probado: "que en el interior de la riñonera referida había 11,64 gramos de cocaína en roca con riqueza del 64,72 % y 23,54 gramos de resina de 17 cannabis (hachich) en un trozo, sustancias que el acusado poseía con fines de venta a terceros consumidores...".

   Argumenta que la afirmación de que la droga la poseía el acusado para la venta a terceros consumidores es una conclusión no fáctica, que condiciona el fallo.

2. Conforme a la jurisprudencia constante de esta Sala (STS 705/2020, de 17 de diciembre, por vía de ejemplo) "el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos en tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa" ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta misma alegación, planteada por el recurrente, sobre la base de dos apreciaciones. La primera es que no podía considerarse a la frase señalada por la parte recurrente como predeterminante, en el sentido que lo exige la jurisprudencia de esta Sala. La segunda era que la argumentación de la parte recurrente no se refería a la sustitución de la declaración fáctica del caso en concreto por la descripción legal del tipo, sino que se basaba en una disconformidad entre el relato de hechos probados y la interpretación propia de la prueba practicada. Este era, obviamente, una cuestión probatoria, que remitía a las cuestiones tratadas anteriormente. Los hechos declarados probados se asentaban sobre las pruebas practicadas en plenario, que se han hecho constar en los Fundamentos Jurídicos previos.

   La respuesta del Tribunal de apelación resulta acertada. Por un lado, la frase señalada por la parte recurrente no es ciertamente un concepto predeterminante, en el sentido de que elimine los hechos declarados probados del caso concreto de que se trata, para, en su lugar, introducir la descripción legal del tipo. Por el contrario, la frase en cuestión refleja uno de los elementos del tipo penal, necesario para su apreciación. En cualquier caso, su plasmación en el relato de hechos probados no implica predeterminación. A este particular, conviene traer a colación la doctrina de esta Sala, expresada, por vía de ejemplo, en la sentencia número 444/2020, de 9 de octubre, "igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

   Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( artículo 120.3 de la Constitución) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre."

   En segundo lugar, tiene razón el Tribunal de apelación. El recurrente no plantea un vicio formal por defecto intrínseco del relato de hechos probados. Lo que realmente alega es que los hechos no se corresponden con la prueba o, dicho de otra manera, que hubo un déficit probatorio. Esta cuestión se ha abordado anteriormente para los dos tipos penales apreciados.

   En definitiva, y a semejanza de lo que ocurre en los otros motivos, el recurrente replantea las mismas alegaciones que en apelación. No se aprecia ninguna razón para modificar el criterio sostenido por el Tribunal Superior de justicia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: