ATS, 12 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Marzo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 12/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6126/2020
Materia: COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6126/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 12 de marzo de 2021.
El procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos Mencía, en representación de la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A. (en adelante, CRTVE), ha presentado escrito preparando recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 22 de julio de 2020, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 14 de junio de 2018, por la que se le imponen doce multas, por un importe total y conjunto de 729.485 euros, por la comisión de doce infracciones tipificadas en el artículo 59.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA) consistentes en la vulneración de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la citada norma.
En concreto, la resolución sancionadora de la CNMC considera que la CRTVE emitió, entre diciembre de 2017 y enero de 2018, en varios de los canales en los que es responsable editorial, doce campañas publicitarias que, por su naturaleza de comunicaciones comerciales audiovisuales, infringe lo dispuesto en el artículo 43.2 LGCA al no cumplir dichas campañas los requisitos para ser consideradas patrocinios culturales.
Reconoce la Sala de instancia, en primer lugar, que la prohibición de comunicación comercial audiovisual en los servicios de interés general (audiovisual y radiofónico) de titularidad estatal admite excepciones que, para el caso de CRTVE, se encuentran recogidas en el artículo 7 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. Tras reproducir el contenido del mencionado precepto, se sostiene en la sentencia que, para el caso de la CRTVE, quedan excluidas las actividades de patrocinio cultural, todo ello en relación a las definiciones contenidas en el artículo 29 y 30.2 LGCA de patrocinio y de patrocinio cultural respectivamente. Entiende la Sala de instancia que el patrocinio cultural es más limitado y en el caso de CRTVE se lo permite el artículo 7.3.b) de la Ley 8/2009.
Añade sin embargo de la Sala que, como ambos tipos de patrocinio son expresión del derecho de los prestadores de comunicación audiovisual a que sus programas sean patrocinados, deben cumplirse también los requisitos previstos en el artículo 16 LGCA y el artículo 12 de su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre. En este caso, subraya, como se deriva de los hechos probados no discutidos por la actora, las doce campañas acompañan a avances de programación (de Operación Triunfo, Masterchef, etc.) y, además, se presentan con la forma de mensajes publicitarios o extractos, mostrando las características de los productos anunciados y sus ventajas e, incluso, el grado de satisfacción de sus poseedores. Frente a las alegaciones de CRTVE de que la única consecuencia del incumplimiento de los requisitos del artículo 12 del Reglamento sería la de no exclusión del límite de los 12 minutos (pero no su prohibición) que, además, no se rebasa; la Sala de instancia señala que el artículo 12 establece los requisitos para que los patrocinios no sean considerados mensajes publicitarios, afirmándose textualmente que no pueden considerarse como tal los patrocinios de secciones, ni de avances de programación, ni los mensajes presentados de forma similar a los mensajes publicitarios o de televenta. Estos requisitos también se aplican a los patrocinios culturales y, en este caso, se reitera, se incumplen.
En segundo lugar, la Sala de instancia descarta la vulneración de los principios de buena fe o confianza legítima y de culpabilidad que alega CRTVE por cuanto fue archivada una denuncia similar, en resolución de 25 de marzo de 2014 de la CNMC, en la que se afirmaba que lo prohibido por la Ley 8/2009 es que el ente público cobre directamente del patrocinador algún tipo de contraprestación. Señala en este sentido, con alusión a la doctrina de los actos propios, que el precedente administrativo reseñado extiende, en el ámbito del Derecho Público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico -por infracción del artículo 43 LGCA- siendo indiferente que en aquel procedimiento no se sancionara a CRTVE. Añade, finalmente, que es criterio de la Sala que la existencia de contraprestación no es un requisito único para apreciar que las comunicaciones audiovisuales puedan ser consideradas con carácter comercial.
En definitiva, concluye, se trata de mensajes publicitarios que incitan directamente a la compra de bienes mediante imágenes propias de anuncios publicitarios y acompañan a programas de autopromoción o avance de programación que no se encuentran permitidos a la CRTVE en virtud del artículo 43.2 LGCA.
La representación procesal de CRTVE ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 43.2 LGCA, al considerar que se trata de mensajes publicitarios y no de patrocinios culturales, interpretando erróneamente el sistema de excepciones previsto en la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española a que remite el citado precepto. En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 7 de la citada Ley 8/2009 y del artículo 16 LGCA, alegando que, contra lo sostenido en la sentencia, las comunicaciones objeto del procedimiento sí son patrocinios culturales. Añade, en este sentido, que tanto la resolución sancionadora como la sentencia entienden que las comunicaciones comerciales no son patrocinios culturales por lo que no pueden exceptuarse de la prohibición establecida en el artículo 43 LGCA, al contrario que lo estimado por CRTVE y por la propia CNMC en resoluciones anteriores.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia invoca la concurrencia de las presunciones contempladas en el artículo 88.3.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) -que, efectivamente, concurre- y de la letra a) del citado precepto, señalando que no existe jurisprudencia sobre las normas en que se sustenta la razón de decidir; en particular, sobre la normativa específica para CRTVE y el régimen de excepciones establecido en su artículo 7, al que remite el artículo 43.2 LGCA.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 5 de octubre de 2020, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.
Ha comparecido en calidad de parte recurrente el procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de la Corporación de Radio y Televisión Española. En calidad de parte recurrida ha comparecido el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, quien se opone a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La sentencia recurrida en casación, como se ha expuesto en los antecedentes, confirma la sanción impuesta por la CNMV a la Corporación de Radio y Televisión Española por infracción del artículo 43.2 LGCA ( Regulación de la financiación de los prestadores del servicio público de comunicación) que, en su primer apartado, dispone que "2. Los servicios de interés económico general de comunicación audiovisual radiofónica, televisiva, conexos e interactivos de titularidad estatal no admitirán ninguna forma de comunicación comercial audiovisual, ni la emisión de contenidos audiovisual en sistemas de acceso condicional, sin perjuicio de las excepciones que su normativa específica de financiación establezca". La Sala alcanza tal conclusión porque, a pesar de que los espacios controvertidos fueran calificados como patrocinio cultural -que sí está permitido a la CRTVE con arreglo a la Ley 8/2009, de 28 de agosto- en realidad no cumplen los requisitos para ser considerados como tales puesto que, por un lado, no se permite el patrocinio de avances de programación o de autopromoción (como es el caso) y, por otro lado, el mensaje se presenta con características similares a las de la publicidad, por lo que deben ser considerados como comunicaciones audiovisuales comerciales prohibidas por el citado artículo 43.2 LGCA.
Por su parte, la CRTVE entiende que se trata de patrocinios culturales tal como lo ha entendido en otras ocasiones la CNMV y que, en su caso, su colocación antes de avances de programación o de espacios de autopromoción sólo podría llevar a considerar que no se excluyese el tiempo de los 12 minutos por hora de cómputo de publicidad que establece el artículo 14 LGCA.
Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos formales de preparación del recurso (con las salvedades que seguidamente se dirán), nos corresponde ahora verificar si la cuestión suscitada se encuentra revestida de interés casacional para la formación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que la actora invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA -que, efectivamente, concurre- así como la contemplada en la letra a) del citado precepto.
Conviene recordar, en este punto, que la invocación (e incluso la concurrencia de las presunciones) no exime a la parte actora de fundamentar el interés casacional objetivo del recurso y la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal. La mera mención de la concurrencia de una de las circunstancias (incluso presunciones) previstas en el artículo 88 LJCA, o las alusiones genéricas a la necesidad de un pronunciamiento, no resultan suficientes para entender cumplimentada la carga procesal que impone el citado precepto.
Asimismo, no puede obviarse que tales presunciones no tienen un carácter absoluto puesto que el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esta carencia manifiesta supone que la cuestión suscitada por la parte en su recurso de casación anuda el interés casacional objetivo a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016). Y ello ha de ser perceptible de forma directa o sin complejos razonamientos jurídicos.
La aplicación de estas premisas al asunto aquí examinado conduce a la inadmisión de este recurso, en primer lugar, porque más allá de la invocación genérica de las mencionadas presunciones no se contiene una fundamentación del interés casacional objetivo del recurso. En este sentido, la recurrente se limita a afirmar que no existe jurisprudencia sobre las excepciones que, a la prohibición de emisión de comunicaciones comerciales por parte del ente público de radiotelevisión contenida en el artículo 43.2 LGCA, prevé el artículo 7 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto; para afirmar, a continuación, que las comunicaciones sancionadas han sido calificadas como comunicaciones comerciales cuando en realidad se trata de un patrocinio cultural permitido por la citada Ley.
Esta aseveración no va acompañada de una argumentación que critique los razonamientos vertidos en la sentencia recurrida que, en resumen, señala que no se cumple con los requisitos que, a todo patrocinio, impone el artículo 12.1 del Reglamento que desarrolla la Ley General de Comunicación Audiovisual, especialmente en lo relativo a que no se contengan mensajes que se asimilen a las comunicaciones comerciales por incitar a la compra de productos y servicios o exponer sus ventajas o beneficios.
De lo anterior se desprende que lo suscitado -al menos en la forma y con la extensión que se ha planteado en el recurso- no trasciende de lo meramente casuístico, ni requiere de un pronunciamiento de este Tribunal, pues lo que subyace en el fondo del recurso es la mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, más IVA si procediere, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida personada.
Inadmitir el recurso de casación n.º 6126/2020, preparado por la representación procesal de Corporación de Radio y Televisión Española S.A., contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 22 de julio de 2020, dictada en el recurso n.º 725/2018; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
