ATS, 10 de Marzo de 2021

La representación procesal de D. Camilo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, en el rollo de apelación nº 69/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1488/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Providencial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de D. Camilo, presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Dolores Alcocer Antón, en nombre y representación de Lindorff Holding Spain, S.L.U., presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de noviembre de 2018, personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 9 de enero de 2019 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

Por providencia de fecha 27 de enero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 8 de febrero de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, Banco Santander, S.A., mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2021 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala.

Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La representación procesal de D. Camilo formuló demanda contra Banco Santander, S.A., en ejercicio de acción de anulabilidad por error en el consentimiento de un contrato de adquisición de producto financiero estructurado indexado Renta Variable, denominado Tridente, así como del préstamo que fue suscrito entre las partes para destinar su importe a dicho producto financiero; con la consecuente condena a la restitución de prestaciones. En concreto, se relata en la demanda que siendo el demandante cliente de una sucursal del Banco de Santander, recibió, en septiembre de 2007, la proposición de su director de invertir un millón de euros en unos bonos de alta rentabilidad a plazo fijo y que, sin haber confirmado el demandante su decisión al respecto, el Banco procedió a la adquisición de dicho producto adelantando la suma necesaria para ello. Y que, una vez verificada la operación por cuenta del Banco, el actor se vio determinado a aceptar la suscripción de un préstamo por un millón de euros así como la compra de dichos bonos por dicho importe, habiendo sido informado de que se trataba de una imposición a plazo fijo sin riesgo y con alta rentabilidad así como que se procedería a satisfacer los intereses del préstamo con dichos rendimientos y, Io que excediera, se ingresaría en el plazo fijo. Que fue en 2010 cuando, al advertir en la información suministrada por el propio Banco el cambio de denominación del producto con advertencia, por primera vez, del riesgo de perder todo o parte de la inversión, cuando se apercibe de su error, motivado por la incorrecta información ofrecida por el Banco resultando que, finalmente, la liquidación del producto financiero le ha supuesto la pérdida de 655.288,85 euros y que, por el vencimiento del préstamo vinculado a dicho producto, debe al Banco la cantidad de 684.693,85 euros más los intereses que se devenguen desde el vencimiento de dicho préstamo.

La parte demandada se opuso a la demanda, indicando que en ningún caso se obligó a suscribir operación alguna sin el previo concierto del demandante, rechazando las causas de nulidad invocadas en la demanda al considerar que no ha existido defecto alguno de información sobre este producto, el cual fue expresamente consentido por el actor, experto inversor, que, además, había solicitado expresamente la contratación del mismo al haber concertado, anteriormente, otro igual con obtención de alta rentabilidad .

A lo largo del procedimiento, habida cuenta de que el crédito derivado del préstamo ha sido cedido a una tercera entidad, Lindorff Holding Spain, S.L.U, ésta última ha sucedido procesalmente al Banco Santander en cuanto a la acción de nulidad del préstamo, permaneciendo la inicial demandada en los autos en lo que respecta a la acción de nulidad del producto financiero.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, concluye que el demandante era un inversor experimentado, lo que apoya en el listado de inversiones demandante, lo que impide puede mantenerse que tuviera una idea equivocada sobre la naturaleza del producto que nos ocupa y que estuviera contratando un depósito a plazo fijo. Añade que su perfil era el de dinámico inversor y no el de inversor conservador pues sus inversiones denotaban una preferencia, frente a la seguridad, de obtener altos rendimientos aun a costa de elevados riesgos y que fue el demandante el que solicitó la suscripción del producto a la entidad bancaria. Igualmente señala que el contenido del contrato ofrece información sobre su mecánica y funcionamiento; sobre los tres escenarios posibles; contiene la fórmula para proceder al cálculo del importe de devolución en el caso de que la rentabilidad sea negativa, esto es, no se limita a advertir genéricamente que se puede perder parte de la inversión sino que establece los elementos para calcular el importe de la pérdida e incluso advierte que se puede perder la totalidad de la inversión por aplicación de dicha fórmula; se establecen las tres fechas de cancelación anticipada, sus supuestos y también la forma de obtener el cálculo del importe de devolución. Concluye que la información contenida en el contrato junto con la ofrecida, antes de su suscripción, por el testigo, sí es adecuada y suficiente para que el actor alcanzara una comprensión real y precisa (no meramente genérica) del producto que estaba contratando y que él mismo había solicitado, así como de sus riesgos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Camilo, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que hoy es objeto del presente recurso de casación, la cual desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Dicha resolución establece en el Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:

"[...] pues en verdad no se está ante un pequeño inversor que busca el mejor refugio a su dinero, sino ante una persona avezada en la suscripción de productos financieros muy complejos y susceptibles de propiciar buenos beneficios o de acarrear igualmente elevadas pérdidas. D. Camilo sabía lo que hacía y decidió de nuevo arriesgarse, esta vez, nunca mejor dicho, con mala fortuna. Pero el Banco no lo engañó, pues ya antes le ofreció, o recibió del cliente el ofrecimiento, de un negocio muy arriesgado, esto es, de un "producto estructurado" o tridente, que incluso albergaba la aceptación del préstamo con una pignoración del mismo para garantizar la devolución del propio préstamo (Telecos), el que fue cancelado de forma anticipada a lo que hubiese sido el normal desarrollo de tal préstamo. Después vino a suscribir el pacto objeto de este procedimiento de iguales características, de fecha 7/11/07, "tridente" esta vez negociado con intervención ahora de acciones subyacentes de tres mercantiles distintas. Asiste la razón a la juez a quo cuando indica que se trataba de un nuevo préstamo concatenado, pues se solicitó para invertirlo en el producto Telecos y se destinó ulteriormente su nominal a invertir en el referido tridente, produciéndose al vencimiento del préstamo la cancelación mediante la concesión de un nuevo préstamo, éste de vencimiento en diciembre de 2001. A la vez se suscribe la pignoración para así garantizar la devolución de ese préstamo. Son irrefutables tales hechos, los que indudablemente son de tal sofisticación que difícilmente cabe entender que fuesen aceptados por persona no conocedora de tan nombrados productos, efectivamente alumbrados en España tras la incorporación a nuestro Ordenamiento Jurídico de la Directiva comunitaria llamada MIFID.

El matiz sumamente aleatorio del negocio es igualmente incontestable, lo que tampoco se escapa a la contemplación realizada en la Instancia, extremo que debe conectarse con la cuestionada aplicación del ya analizado art. 1266 del CC. Hay que afirmar, en suma, que no hubo error y que el cliente conocía lo que firmaba y lo asumió consciente y voluntariamente al estimarlo positivo para sus intereses.

Volvemos a lo de antes, ni ese pacto era ajeno a cuanto permite la Ley del Mercado de Valores, ni fue acoplado el mismo a D. Camilo sin que éste supiese lo que afrontaba. La información que normalmente se reclama en este caso casi sobraba, pues reiteraba el cliente su vinculación a complejos productos bancarios, que ya había negociado y que conocía perfectamente en sus dos facetas, la positiva y la negativa, presentándose después en este caso la segunda de ellas [...]"

A partir de tales extremos concluye que no se puede negar que un cliente con probada experiencia financiera se obligase de nuevo llevado de una deficiente información sobre lo que otra vez y con la misma entidad de crédito contrataba, siendo de aseverar, en contrario sentido, que D. Camilo conocía con precisión los efectos de la operación, como la propia juez a quo sostiene. No hubo error, ni sobre la contratación el producto, ni sobre la evaluación del riesgo, ni sobre la asunción de los actos que acompañaron al préstamo,

Contra dicha resolución se interpone recurso de casación por la parte demandante.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros.

El recurso de casación se articula en dos motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como infringidos los artículos 79 y 79 bis de la LMV, los artículos 1265, 1266, y 1300 del Código Civil, en relación con el art. 3 y 5 del anexo al RD 629/1993, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 769/14 de 12 de enero de 2015 del pleno, nº 21/16 de 3 de febrero y nº 269/17 de 4 de mayo, en relación con los requisitos para la apreciación del error en el consentimiento del art. 1266 CC, en la contratación de bonos estructurados y la excusabilidad del mismo.

Por último, en el motivo segundo, denuncia la oposición a la doctrina del Supremo sobre la excusabilidad del error y de la información suficiente en este tipo de contratos.

En ambos motivos se alega por la parte recurrente que no tiene conocimientos financieros, careciendo de la condición de inversor profesional, no siendo suficiente para rechazar la existencia de error que hubiera contratado con anterioridad otros productos iguales al presente. Reitera que no tenía conocimiento de la naturaleza del producto y sus riesgos, que estaba en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo, y que la entidad demandada incumplió sus obligaciones de información, afirmando la existencia de error en el consentimiento.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguiente razones:

En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

"[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]"

Igualmente debemos recordar que esta Sala se ha manifestado en los siguientes términos:

En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, se establece lo siguiente:

"Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos."

Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:

"Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros"

Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente parte de que no tenía conocimiento del producto y de su funcionamiento, que carece de conocimientos financieros, no siendo un inversor profesional, que no tenía conocimiento de la naturaleza del producto y sus riesgos, que estaba en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo, y que la entidad demandada incumplió sus obligaciones de información.

Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba, en especial la documental y testifical, y concluyó que la parte demandante, hoy recurrente en casación, había sido informada de las características del producto, así como del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión, considerando probado que aun cuanto la parte recurrente tiene la condición de cliente minorista, tiene el perfil de un inversor experimentado, siendo perfectamente consciente del tipo de producto que compraba.

A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 /2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

En los términos aquí expuestos se manifesta la sentencia de esta Sala nº 364/2018, de 15 de junio, recurso nº 3418/2015, la cual, ante este mismo producto financiero, Producto Estructurado Tridente, y en un supuesto de hecho muy semejante al presente, desestima la demanda interpuesta por el cliente contra la entidad bancaria indicando en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado 6, lo siguiente:

"[...] La sentencia recurrida parte de que el banco venía obligado a aportar información previa a la contratación del producto estructurado, por ser un producto de inversión y de riesgo, pero aprecia que no hay error que funde la nulidad del contrato ni que justifique el reproche de negligente información porque considera probado, a la vista de la documental aportada por ambas partes, que sí hubo información adecuada a las características del producto y sobre todo porque la supuesta omisión de información no provocaría el error denunciado. Tiene en cuenta para ello el perfil inversor detallado de la parte demandante, los contratos de inversión en productos de riesgo que habían celebrado antes y después de las inversiones ahora impugnadas, así como los resultados de los tests de idoneidad y conveniencia practicados a los demandantes y de los que resultan contestaciones como la de inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa.

En definitiva, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial que, para descartar que existiera error y considerar probado que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para contratar conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban, no solo tiene en cuenta la información prestada sobre las características del producto sino, también y sobre todo, la acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, tanto con la entidad demandada como con otros bancos.

A la vista de lo anterior, no puede contrariarse la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica, razón por la cual se desestima el motivo del recurso de casación. [...]"

Simplemente añadir que las sentencias de esta Sala citadas en el recurso de casación tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, tal y como exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.