ATS, 3 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/02/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1155/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1155/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 3 de febrero de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2018, en el procedimiento nº 709/17 seguido a instancia de D. Bernabe contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management SA y Societé de Peche Marona SA, sobre prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 17 de diciembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 20 de febrero de 2020 y 18 de marzo de 2020 se formalizaron por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL y por la letrada D.ª Mª Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Societé de Peche Marona SA sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de noviembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuanto a las dos recurrentes. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 17 de diciembre de 2019 (Rec. 761/2019) confirma la de instancia que estimó la demanda presentada por el actor declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1.976,29 euros condenando solidariamente a las dos empresas demandadas al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que le corresponde conforme a dicha base reguladora, con efectos a partir del 13 de marzo de 2017 y ello, sin perjuicio de la obligación de anticipo de dicha diferencia por el ISM, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones.
Consta probado que el actor prestó servicios como Contramaestre 1ª, en buques propiedad de la empresa Societé de Peche Marona SA, de Casablanca, Marruecos, abanderamiento marroquí, desde el 18 de marzo de 1991 hasta el 7 de noviembre de 2003. El actor es beneficiario de pensión de jubilación con fecha de efectos, 20 de marzo de 2009, conforme a una base reguladora de 931,47 euros, y un porcentaje de pensión del 97,67 %. Conforme a las cotizaciones máximas para el grupo de cotización 8 (contramaestre 1ª) el 100 % de la base reguladora ascendería a 1.976,29 euros. La fecha de efectos es el 13 de marzo de 2017.
Intercontinental Fisheries Management, S.A.(IFM) firmó con Societé de Peche Marona, S.A en fecha 5 de noviembre de 1998 y efectos 20 de octubre de 1998, contrato de representación para acogerse al protocolo adicional al convenio bilateral de seguridad social de 27 de enero de 1998.
Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa: 1) Respecto de la alegación de que la sentencia contiene doctrina errónea sobre la legislación aplicable en materia de Seguridad Social en el caso de prestación de servicios en un barco de pabellón marroquí, país con el que existe convenio bilateral de Seguridad social que es la norma de aplicación, que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala, ello no es así; 2) Respecto de la alegación de que no ha existido prueba de cesión ilegal, que teniendo en cuenta la desprotección del trabajador, que estuvo al margen de la Seguridad Social española, y las perjudiciales consecuencias económicas que de ella se han derivado, evidenciadas en una base reguladora de la pensión de jubilación muy inferior a la que le correspondería de haber cotizado IFM en España, justifica el recurso al instituto de la cesión ilegal; 3) Que IFM es quien contrató al trabajador que pasa a prestar servicios para Marona, y no consta ningún apoderamiento acreditativo de la existencia entre ellas de cualquier tipo de mandato representativo, lo que nos sitúa en el caso de cesión ilegal; 4) Respecto de la alegación de Marona de que no debería tener responsabilidad cuando los descubiertos de cotización no responden a una voluntad rebelde al cumplimento, de forma que el Instituto Social de la Marina debería responder de la prestación, que la realidad demuestra que IFM cedió a Marona y esta cesión defraudó a los trabajadores colocándolos en una precaria situación, lo que justifica el marco de responsabilidades.
Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina: 1) Intercontinental Fisheries Management SL, en que plantea "si durante los periodos especificados en los hechos probados de la sentencia de instancia y comprendidos entre el 1 de septiembre de 1992 y octubre de 1998, durante los cuales el actor prestaba servicios en buque de pabellón marroquí pertenecientes a la empresa codemandada Societe de Peche Marona SA (hecho probado primero), debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, como reclama el actor, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas en la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de junio de 2017 (Rec. 416/2017); y 2) Societe de Peches Marona SA, planteando como cuestión si "el actor debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, por aplicación del derecho del trabajo español como reclama, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas en la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización en dicho periodo; o si por el contrario, en ese periodo no resultaba aplicable el derecho del trabajo español, al existir en dicho periodo un convenio bilateral específico en la materia, entre España y Marruecos, que expresamente determinaba la aplicación de la legislación de Seguridad Social de Marruecos, al establecer en su art. 6.1 d: "La tripulación de un buque abanderado en una Parte Contratante se regirá por las disposiciones legales de dicha parte"", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 17 de abril de 2017 (Rec. 1377/2016).
Pues bien, respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de junio de 2017 (Rec. 416/2017), invocada de contraste por Intercontinental Fisheries Management SL, la misma confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor, que solicitó pensión de jubilación en el Régimen Especial del Mar, que le fue denegada constando acreditados 8.561 días cotizados en España entre el 1 de agosto de 1975 y el 30 de noviembre de 2013, en periodos discontinuos, no acreditándose periodos de cotización al sistema de Seguridad Social marroquí, contabilizando un total de 23 años y 5 meses cotizados, pudiendo acceder a la jubilación, por aplicación de las escalas correspondientes a los 59 años y 1 mes de edad.
Ante la cuestión de si el demandante tiene derecho a la jubilación anticipada reclamada, en función de que resulten o no computables los periodos en que permaneció enrolado en buques pesqueros de bandera marroquí administrados por la empresa Societe de Peches Marona SA, representada en España por Intercontinental Fisheries Management SL, la Sala confirma la sentencia de instancia, por entender que el actor ha prestado servicios mediante contratos realizados en España por empresa española, contratos que fueron tutelados por las autoridades marítimas españolas, así como sus embarques y revisiones médicas para declarar la aptitud física del actor para navegar, por lo que en principio serían de aplicación los coeficientes reductores de la edad de jubilación que se reclaman, ya que fue contratado por empresa española para cederlo empresa marroquí del sector de pesca marítima, por lo que no puede quedar excluido del sistema de Seguridad Social española, por ser la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato de trabajo en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, ahora bien, a pesar de ello, considera que no es posible computar, a efectos de aplicar un mayor coeficiente reductor de la edad de jubilación, los periodos en que no podía estar dado de alta en la Seguridad Social española, al haber sido dado de baja de oficio por afiliación indebida con efectos de 31 de agosto de 1992, ya que conforme al hecho probado séptimo, modificado en suplicación, el actor estuvo de alta en la Seguridad Social Española durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1992 y el 31 de agosto de 1992, siendo dado de baja en la Seguridad Social española con efectos de 31 de agosto de 1992, por considerar la Seguridad Social que su alta era indebida.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que ambas refieren a supuestos de jubilación de trabajadores que enrolados en buques propiedad de la empresa Societe de Peche Marona, de bandera marroquí, fueron contratados por Intercontinental Fisheries Management SL, por cuanto no existe identidad en las pretensiones de las partes ni en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia de contraste la pretensión del trabajador es que se apliquen coeficientes reductores de la edad de jubilación para acceder a la jubilación anticipada, fallando la Sala en atención a que ello no es posible cuando el trabajador fue dado de baja de oficio en la Seguridad Social española por considerarse que el alta era indebida, lo que no consta en el supuesto de la sentencia recurrida, en la que lo que se plantea y discute es si cabe imponer responsabilidad a las empresas por existencia de cesión ilegal, cesión que también se aprecia en el supuesto de la sentencia de contraste, por lo que no existiría, en ningún caso, doctrina que unificar.
Respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 17 de abril de 2017 (Rec. 1377/2016), invocada de contraste por la empresa Societé de Peche Marona SA, confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor contra el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management SA y Marona SA, pretendiendo una mayor base reguladora de su pensión de jubilación.
Argumenta la Sala, con transcripción de otras sentencias de la propia Sala, que no se ha probado la existencia de grupo de empresas o cesión ilegal, ya que no se acredita ni la unidad de caja ni la confusión de plantillas, no debiendo haber cotizado el actor a la Seguridad Social española, ya que el abanderamiento del buque es Marruecos, por lo que ninguna responsabilidad en el pago dela prestación solicitada y concedida al actor se puede derivar contra las empresas, siendo irrelevantes las cotizaciones realizadas en la Seguridad Social marroquí para causar prestaciones en el sistema español.
Aunque hay elementos coincidentes entre las resoluciones comparadas, al tratarse de las mismas empresas, no puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que la sentencia recurrida sustenta su decisión al considerar que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, pretendiendo de este modo eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social española, mientras que en la sentencia de contraste si bien con transcripción de otra sentencia de la Sala en que se determinó que no existía cesión ilegal, la Sala resuelve en atención a la pretensión de la parte consistente en si "existe un grupo de empresas irregular conformado entre las dos demandadas (IFM y Marona), que por tanto deben responder en materia de alta y cotizaciones a la seguridad social española, respecto del periodo reclamado por el actor (1992-1998)", siendo así que nada de ello se plantea ni discute en la sentencia recurrida, de ahí que no exista doctrina que unificar.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso interpuesto por Intercontinental Fisheries Management SL no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente de 1 de diciembre de 2020, en el que insiste en la existencia de contradicción, tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Tampoco procede la admisión, de conformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto por Societé de Peche Marona SA, que en su escrito de 7 de diciembre de 2020 alega que existe contradicción entre las sentencias contrastadas, en los términos exigidos por los artículos 219 y 221 LRJS, pero sin llegar a desvirtuar el contenido que le fue puesto de manifiesto en la providencia de 20 de noviembre de 2020. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna, en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL y por Societé de Peche Marona SA, representada en esta instancia por el letrado D. Lucas Peiro de la Rocha contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 17 de diciembre de 2019, en el recurso de suplicación número 761/19, interpuesto por Intercontinental Fisheries Management SA y Societé de Peche Marona SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Las Palmas de fecha 11 de diciembre de 2018, en el procedimiento nº 709/17 seguido a instancia de D. Bernabe contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management SA y Societé de Peche Marona SA, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, se imponen las costas a las partes recurrentes, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones efectuadas el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
