ATS, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 04/02/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2867/2019
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 2867/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 4 de febrero de 2021.
Doña Guadalupe interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 22 de agosto de 2016 del Director General de Recursos Humanos del Servicio Canario de Salud por el que se desestima el recurso de reposición presentado por la demandante sobre reconocimiento como personal laboral indefinido.
Por sentencia de 6 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas, en los autos del procedimiento abreviado nº 376/2016, se desestimó el recurso presentado.
Se basa la sentencia en que, en el presente caso, nos encontramos ante un nombramiento de sustitución al estar en comisión de servicio la titular de la plaza, lo que indica que la situación de la recurrente responde a una concreta previsión legal que no parece tener visos de evitar crear una plaza necesaria. Pero es que tampoco puede afirmarse que la continuidad en el tiempo del nombramiento en régimen de sustitución implique la existencia de fraude de ley en tanto que, el artículo 70 EBEP no limita a tres años el plazo para la duración de los nombramientos de sustitución, siendo ajeno a este procedimiento cualquier alegación relativa a que se hayan superado los plazos de la comisión de servicios de la trabajadora sustituida.
Añade la sentencia recurrida que, como último argumento para desestimar el recurso interpuesto, cabe destacar que si bien es cierto que se han sucedido nombramientos como eventual en el tiempo, si atendemos a los tiempos y al ámbito de tales nombramientos, no podemos decir, sin mas que se da la concatenación que ponga de manifiesto que realmente se pretende evitar la creación de una plaza.
Y que, en definitiva, no concurren las bases para considerar que existe una situación de fraude en la contratación, ya que las propias condiciones de esta ponen de manifiesto que se cubren los supuestos para los que la ley prevé hacer los llamamientos, sin que quepa entender que lo que se pretende es solventar un problema estructural.
Se concluye que, tampoco puede pretender la recurrente la conversión de su relación con la Administración de personal estatutario interino a personal laboral indefinido, toda vez que la legislación en ningún caso lo prevé.
La representación procesal de Doña Guadalupe interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, que fue resuelta mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, que estima parcialmente el recurso de apelación número 87/2018.
La sentencia aquí impugnada, en primer lugar, refiere que se produce una repetición de los argumentos de la parte alegados en la instancia y que ya fueron contestados por la sentencia del juzgado, siendo improcedente tal actuación. También se alude a que, respecto de la pretensión de la declaración de indefinido no fijo por abuso en la contratación, es correcta la jurisprudencia que se aplica en esta sentencia de instancia, en el sentido que no puede pretenderse la conversión de funcionario interino en personal laboral indefinido al no estar previsto legalmente.
Sin embargo, la sentencia recurrida señala que, procede traer a colación la sentencia de 23 de enero de 2019 que, en un caso semejante al que ahora nos ocupa, indica que la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del Orden Social, sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherenres a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3, párrafo final de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de manera que la Administración debe realizar el estudio correspondiente a la procedencia de crear una plaza estructural en la plantilla del centro, manteniendo mientras tanto a la interesada en la misma condición en que se encontraba, traduciéndose ello en una estimación parcial del recurso, procediendo en aplicación del principio de unidad de doctrina, el mantenimiento de dicho criterio al no observarse motivo para su modificación.
La representación procesal del Servicio Canario de Salud ha preparado recurso de casación en el que, se cumplen en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA].
Señala que, la sentencia de instancia aplica adecuadamente el artículo 9.4 del Estatuto Marco, nombramiento de sustitución que impide apreciar el fraude en la contratación, sin que prevea solventar un problema estructural, siendo desestimado el recurso. Sin embargo, la sentencia de apelación, entiende aplicable la misma solución que para el eventual en el supuesto del artículo 9.3 Estatuto Marco, lo que no se ajusta a derecho.
Añade que, la sentencia no contiene razonamiento alguno que concluya una situación contraria a la apreciada en la sentencia de instancia, como es la que no concurren las bases para apreciar que existe una situación de fraude en la contratación y, también que existe la infraccion de la jurisprudencia del TJUE en relacion con cláusulas 4 y 5 que no consideran su infraccion en caso de acudir al nombramiento de personal de sustitución, STJUE 26 de enero de 2012, 14 de septiembe de 2016 (C. 16/15).
Se afirma que, el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin los supuestos contemplados en el artículo 88.2 a), b) y c) LJCA, en cuanto a las consecuencias de la aplicación a los supuestos del artículo 9.4 del Estatuto Marco, lo previsto en el artículo 9.3 para el personal eventual.
Por auto de 10 de abril de 2019, el órgano jurisdiccional de apelación tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado la representación procesal del Servicio Canario de Salud, en calidad de recurrente, y la representación procesal de Doña Guadalupe como parte recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
Cumplidas en el escrito de preparación las otras exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, hemos de resaltar ahora que los detallados argumentos que expone la parte recurrente respecto de las normas infringidas y los supuestos de interés casacional concurrentes llevan a la Sección de Admisión a entender que, en efecto, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión siguiente:
Si, en el caso que nos ocupa, es de aplicación al personal de sustitución regulado en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, las consecuencias que previene el párrafo final del artículo 9.3 del referido texto para el personal eventual.
Cabe destacar que, en supuestos similares, si bien no idénticos, han recaído ya algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo, como es el caso del recurso de casación 6161/2017, relativo a personal estatutario eventual y de sustitución. En este caso, se suscitó como cuestión de interés casacional: Si constatada una utilización en fraude de ley de los nombramientos de personal estatutario eventual del art. 9.3, de conformidad con la STJUE de 14 de septiembre de 2016, el afectado tiene o no derecho a indemnización, porqué concepto y en qué momento. En ese caso, se responde a la cuestión de interés casacional en el sentido de que, la solución jurídica es hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución y una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo y mantener al personal estatutario de sustitución, en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Sobre el derecho a indemnización, al no haberse solicitado, no se considera relevante, aunque indica las premisas sobre las que descansa el reconocimiento de este derecho, con arreglo a las citadas sentencias de fecha de 26 de septiembre de 2018.
También, el recurso de casación 1668/2017, referido al personal estatutario de sustitución, que resuelve la cuestión planteada por el auto de admisión de que, en las circunstancias del caso, el artículo 9.4 del Estatuto Marco no autoriza a la Administración a cesar al personal estatutario sustituto cuando no se ha reincorporado el titular del puesto de trabajo ni ha perdido el derecho a hacerlo.
En todo caso, se aprecia la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado c) del artículo 88.2 LJCA, en cuanto que se trata de materia de personal y, en particular, el gran número de nombramientos de sustitución y de eventuales que se producen en el ámbito de la administración sanitaria.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Canario de Salud contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, que estima parcialmente el recurso de apelación número 87/2018.
Este recurso de casación plantea como cuestion de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la constatada en el fundamento anterior, y se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, el artículo 9.3 y 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2867/2019.
La Sección de Admisión
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Canario de Salud contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, que estima parcialmente el recurso de apelación número 87/2018.
Segundo. - Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si, en el caso que nos ocupa, es de aplicación al personal de sustitución regulado en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, las consecuencias que previene el párrafo final del artículo 9.3 del referido texto para el personal eventual.
Tercero. - Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, el artículo 9.3 y 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Cuarto. - Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. - Comuníquese inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. - Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
