STS 107/2021, 10 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona incoó DP 3434/2014, contra Raimundo por delito de falso testimonio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) PA 29/17, que con fecha 19 de febrero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, de fecha 2-12-2013, en el procedimiento de Sumario 10/2012, condenó a Segundo, médico adscrito al Cuerpo de los Mossos d'Esquadra, y padre de la menor Gema, como autor de un delito continuado de violación, a menor de edad, a la pena de quince años de prisión, por las continuas agresiones sexuales a su hija, realizadas muchas de ellas con penetración, desde el año 2001 al 2009 (ocho años), desde que su hija menor tenía seis años hasta que cumplió los catorce.

En el Fallo de la Sentencia se acordó deducir testimonio contra el Instructor del Atestado policial que dio origen a aquellas diligencias, Sargent de la Comisaría de les Corts, Raimundo, por un presunto delito de falso testimonio en el juicio oral.

SEGUNDO.- En el juicio oral celebrado ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, el acusado Raimundo, en una declaración que duró 2 minutos y 29 segundos, ratificó el atestado policial de las diligencias número NUM000, de fecha 11-1-2010, que elaboró como Instructor junto con la Mossa d'Esquadra nº NUM001, explicando que la declaración de la menor Gema ante la Comisaría de les Corts cuando relató las agresiones sexuales continuadas que le causó su padre, se realizó estando presente su madre y un abogado de la misma, la cual duró seis horas, al tener que ser interrumpida por su estado anímico, dado que estaba nerviosa, temblaba, precisó asistencia médica y que necesitaba tomar el aire. Refirió que su madre nunca , interfirió en la declaración de su hija, y que fue el encargado de detener al denunciado, al cual no conocía y Solo sabía que era médico del cuerpo de Mossos d'Esquadra.

Cuando fue preguntado por el Ministerio Fiscal si la menor le había relatado haber tenido relaciones sexuales con otra persona, manifestó que creía recordar que le dijo que teniendo 15 años, un año después de los hechos ella lo había intentado pero que no pudo tenerlas, y que no sabía porque no se había hecho constar en el Atestado. A preguntas de la defensa del acusado, y tras leerle su declaración ante el Juzgado Instructor nº 18 de Barcelona, "que después de haber finalizado los episodios con el padre había tenido relaciones sexuales con otro hombre, un chico de su edad para saber lo que era" y en otro pasaje que la chica le manifestó que ya hacía más de un año que habían cesado las relaciones sexuales con el padre y que desde entonces si había tenido una relación sexual con un chico de su edad" manifestó que no lo recordaba bien, pero "si hice esta declaración ante Su Señoría será verdad".

TERCERO.- Gema no refirió en su declaración en sede policial, ni al acusado el anterior hecho referido. Sin embargo, no ha quedado acreditado que el acusado en el juicio oral quisiera ni perjudicarla, ni beneficiar a su padre, acusado en el procedimiento penal por delito de violación continuada. La referencia en el plenario de aquel extremo, teniendo en cuenta la totalidad de lo manifestado, no afecta a ningún aspecto relevante acaecido en los ocho años en los que la menor declaró haber sido violada por su padre. El acusado no falseó, ninguno de los hechos que le refirió la menor en la declaración que consta documentada y ratificada en el plenario. No ha quedado probado que el acusado actuara consciente de introducir un dato falso en el proceso, a conciencia de que pudiera resultar relevante para el ulterior curso y conclusión del mismo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS a Raimundo, del delito de falso testimonio, por el que ha sido acusado en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables a su favor; declarando de oficio las costas procesales".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo siguiente:

"Único motivo. Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE)".

La representación procesal de Raimundo se instruyó del recurso interpuesto, impugnando su motivo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de febrero de 2021.

Formula su recurso de casación el M.F. "al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE".

1. Entiende el M.F. que así ha sido en un doble aspecto.

   -- Por un lado, considera que "el Tribunal sentenciador ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación al incurrir en error patente sobre la consideración de los hechos esenciales, trascendentes o relevantes en el proceso, porque no son solo los hechos directamente subsumibles en la norma penal, sino que también lo son los hechos indiciarios de esos hechos subsumibles (así como los contraindicios), y los hechos que constituyen corroboraciones objetivas de las manifestaciones de los imputados, o las manifestaciones de las víctimas cuando son los únicos testigos del delito (así como los hechos incompatibles que desvirtúan esos hechos corroboradores)".

   -- Por otra parte, considera que "también se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación al excluir o manifestar dudas sobre el conocimiento del acusado al realizar la acción en este particular caso, en que todos los indicios (las circunstancias) existentes en la causa sobre el conocimiento del autor ponían de manifiesto que conocía la importancia y trascendencia en la causa de lo que decía, sin que la Sala señale ninguna circunstancia o indicio que compense los anteriores y le pueda haber llevado a considerar que no conocía la trascendencia para la causa del hecho falso que manifestó. Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque, por lo dicho, la conclusión es de tal modo infundada en la sentencia que trasciende la razonabilidad para entrar en la arbitrariedad".

   Aparecen, así, en escena los conceptos irrazonable y arbitrario, que se atribuyen al discurso que lleva a la absolución a la sentencia de instancia, en cuyo manejo se ha de ser prudente, porque no siempre se diferencian con claridad de aquellos casos en que se discrepa de la tesis del tribunal de enjuiciamiento, ante el que se ha practicado toda la prueba, que es a él a quien corresponde valorar y cuyo criterio ha de ser respetado, incluso, aunque se pueda defender que la alternativa que plantea quien recurre sea más asumible.

   Apuntadas las bases del recurso, vemos que cabe diversificarlas por dos caminos, uno de estricta queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el otro, aunque también se apoye en dicha vulneración, está empujando a una revisión del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, con la problemática que ello plantea al tratarse de una sentencia absolutoria, motivo por el que conviene que comencemos por hacer unas consideraciones generales sobre estos aspectos, que nos han de servir para orientar el enfoque de nuestra decisión, y que tomamos de nuestra jurisprudencia.

2. Decíamos en la STS 485/2016, de 7 de junio de 2016, lo siguiente:

   "El derecho a la tutela judicial efectiva es aquí invocado por el Ministerio Fiscal, en el primero de los motivos de su recurso, desde la perspectiva de su específico contenido que garantiza el derecho a una resolución (razonablemente) motivada.

   Por ello debemos comenzar por recordar la configuración de tal contenido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha sido reiteradamente acogida por este Tribunal Supremo.

   En primer lugar delimitándolo desde un punto de vista negativo. Es decir de lo que no garantiza ese derecho.

   Así es constante la advertencia de que la exigencia de la motivación en Derecho de la resolución judicial no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( SSTC 56/2013; 99/2015).

   Si bien el desacierto puede implicar, en su caso, que afecte a otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2).

   Desde una perspectiva positiva el derecho a la tutela, en su aspecto de derecho a una resolución motivada en derecho, exige:

   1. Que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente. 99/2015 de 25 de mayo

   2. Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 213/2003, de 1 de diciembre, FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015; 215/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 215).

   3. Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014 de 7 de abril 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero) de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo; 119/2003, de 16 junio (RTC 2003, 119) 75/2005, de 4 abril (RTC 2005, 75) y 60/2008, de 26 mayo (RTC 2008, 60).

   Desde la perspectiva de la actividad probatoria, el contenido de este derecho constitucional no implica que su invocación abra el camino, como si la casación, al igual que el amparo constitucional, fueran una nueva instancia, para proceder a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales ( SSTC 31/1981, de 28 de julio 55/1982, de 26 de julio, 164/1998, de 14 de julio, 174/1985, de 17 de diciembre, 136/1999, de 20 de julio y 40/2000, de 14 de febrero, así como AATC 30/1981, de 11 de marzo, 125/1982, de 24 de marzo, 294/1983, de 15 de junio, 436/1984, de 11 de julio, 484/1984, de 26 de julio, y 345/1991, de 15 de noviembre).

   Exige eso sí, el acceso al medio de prueba. Porque la temática probatoria, aunque esté garantizada por un específico derecho, no deja de estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 50/1988 [RTC 1988\50], 357/1993 [ RTC 1993\357], 246/1994 [RTC 1994\246] y 110/1995 [RTC 1995\110], 189/1996 de 25 de noviembre)

   E implícitamente en tal aspecto exige también la valoración, sin arbitraria prescindencia, de la prueba practicada.

   Y, por otra parte, obliga a dilucidar si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Aspecto en el que cabe dar por reproducir el canon que expusimos en relación a la motivación en Derecho. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano ajeno al de esta garantía constitucional ( STC 207/2001 de 22 de octubre).

   Ahora bien, cuando de sentencias absolutorias se trata, ese control de la valoración, si no se da aquel componente de arbitrariedad, no puede amparar el reclamo de que se apadrinen conclusiones de valoración como fundamento de una condena pretendida pero no recaída, pretensión que se asemeja más a la denuncia de vulneración de una inaceptable presunción de inocencia invertida.

   Y es que no existe el derecho a la condena, como sí existe el derecho de libertad que implica la absolución, cuando el resultado probatorio lleva al espacio de la duda, incluso siendo razonable la conclusión pretendida por la parte que insta la condena".

3. En relación con la revisión de la valoración de la prueba practicada en la instancia, tomamos la cita de la STS 45/2021, de 21 de enero de 2021, en que se da respuesta al motivo de casación articulado por error facti del art. 849.2º LECrim, que se rechaza con las siguientes consideraciones, que comienzan en su fundamento de derecho tercero, en el que se puede leer lo siguiente:

   "Primeramente, por una razón general que afecta a su planteamiento: no puede revisarse contra reo en un recurso devolutivo la prueba; tampoco a través del art. 849.2º. Es esta una secuela de las restricciones vigentes en la fiscalización de la valoración probatoria por Juez o Tribunal que no ha presenciado la prueba, consecuencia de una doctrina que surgió en el TEDH. La evoca la representante del Ministerio Fiscal al impugnar el primer motivo; aunque en ese lugar, como veremos, la cuestión se presenta con perfiles distintos.

   Es dogma que no admite excepciones, proclamado primero por el TEDH, después por el TC y, por fin, asumido por la jurisprudencia -y la legislación- nacionales, que un Tribunal que no ha presenciado la prueba no puede variar en sentido peyorativo lo que el órgano que sí la percibió con inmediación haya declarado acreditado o no acreditado.

   Eso limita enormemente el uso por una acusación del art. 849.2º LECrim: solo gozará de alguna mínima operatividad, cuando el apartamiento de lo que se desprende inequívocamente del documento se presenta como grosero y carente de toda justificación. Y, además, solo permitirá llegar a una solución de nulidad; nunca a reelaborar el hecho probado contra reo.

   El motivo está desarrollado con minuciosidad y paciencia. Trata, aunque no lo consigue siempre, de ajustarse a la rigurosa disciplina del art. 849.2 LECrim: se designa documentos, se identifican sus particulares relevantes, y se propone una nueva redacción del hecho probado que se deduciría de los mismos. Sin embargo, muchos de los documentos carecen de literosuficiencia (no demuestran directa e inequívocamente lo que quiere deducirse de ellos); otros no son propiamente tales a estos efectos (son manifestaciones de naturaleza personal documentadas); algunos de los puntos que quieren demostrarse están contradichos por otros medios probatorios (declaraciones del acusado y de testigos), lo que desactiva a estos efectos la idoneidad del documento para hacer de palanca que permita variar el hecho probado; y, por fin, muchos de los datos fácticos que se quieren introducir o enmendar no alteran la valoración jurídica efectuada.

   No es necesario adentrarse en el detalle de cada una de las deficiencias apuntadas, ni en el examen de las plurales propuestas que hace la recurrente, para llegar a un desenlace desestimatorio del motivo por la anunciada razón compartida que convierte en ejercicio inútil y superfluo un estudio específico de cada uno de los supuestos documentos invocados, su eficacia demostrativa, o la trascendencia del dato fáctico que aportaría.

   En efecto, estrictas limitaciones que rodean hoy la posibilidad de revocar en perjuicio del acusado una sentencia por razones probatorias ha trastocado radicalmente el eventual juego contra reo de un motivo de casación por error facti; máxime si, como en este caso, determinadas pruebas personales (las declaraciones del acusado y algunas testificales) contradicen algunos de los extremos que el recurso quiere introducir en el factum. Las excepciones al principio general (imposibilidad de revocar sentencias absolutorias por motivos probatorios) basadas en prueba documental que en unos primeros momentos parecieron admitirse, al menos en la doctrina constitucional nacional, han sido abolidas como explica, entre otras, la reciente STS 210/2020, de 21 de mayo, que nos servirá de guía en la exposición que sigue a continuación".

   Y continúa en su fundamento de derecho cuarto:

   "La conocida y ya plenamente asentada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia personal a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este cuarto motivo. Además de la citada, vid. también SSTS 146/2014, de 14 de febrero, ó 363/2017, de 19 de mayo.

   La doctrina limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en nuestro país en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: rebasan ya el centenar). La argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la emite tras un debate público en el que brinde la oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia. Solo así el órgano de apelación podría resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, sin el previo examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente apuntalando tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que tiene la potestad de condenarle.

   Estas pautas, elaboradas inicialmente alrededor de la apelación, se proyectan también a la casación. Si combinamos esas premisas con la imposibilidad procesal de practicar pruebas en casación, la conclusión salta enseguida a la vista.

   La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión sobre esta temática data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia). Pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino) consolidaron la doctrina. Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de lesionar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

   El TEDH ha llegado mucho más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas".

Si trasladamos la doctrina expuesta en el fundamento anterior, resulta inviable el recurso formulado contra la sentencia de instancia, porque, no obstante las consideraciones que en el mismo se hacen, si de algo no peca es de falta de motivación razonada y razonable.

1. Para mantener esto que decimos, comenzaremos por transcribir el párrafo con que comienza el fundamento de derecho tercero dicha sentencia, relativo a la valoración de la prueba. Dice así:

   "Del estudio de las pruebas testificales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los requisitos del tipo penal, más allá de toda duda razonable, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que le ampara, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio".

   La razón de haber transcrito el anterior párrafo es porque, en él, el tribunal a quo quiere dejar constancia de que ha hecho valoración de cuanto material probatorio tenía a su alcance, lo que ha podido corroborar este tribunal, tras la lectura de la sentencia, en que se va haciendo un análisis de cuantos testimonios pudo escuchar, tras lo cual concluye que "no deducimos ninguna voluntad ni intención de querer introducir un elemento falso relativo a los hechos enjuiciados", en coherencia y explicación del contenido del tercero de los hechos probados, en el que luego nos detendremos, frase fundamental para descartar el elemento subjetivo, que, junto con el objetivo, ha de concurrir para apreciar el delito de falso testimonio.

2. En efecto, establece el art. 458.1 CP que "el testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses".

   Se trata el delito de falso testimonio de un delito especial propio, que solo puede cometer quien tenga la cualidad de testigo, y en el que el tipo objetivo se concreta en el hecho de prestar declaración en juicio contraria a la verdad, declaración que, por lo demás, ha de afectar a algún extremo esencial para la resolución del proceso, esto es, debe tener una significación probatoria, porque, en definitiva, estamos hablando de un medio de prueba, de ahí que la falsedad de lo declarado sea un dato objetivo, que se constata contrastando eso que se declare con la realidad.

   Ahora bien, junto a este juicio sobre la veracidad, que se asienta en un criterio objetivo, ha de concurrir un elemento subjetivo, concretándose el tipo subjetivo en ser el testigo consciente de la falsedad de lo que declara, de manera que en caso de que la declaración, aunque sea objetivamente falsa, si no se tiene conciencia de ello, incluso si emite de manera negligente, al no tener cobertura en la norma penal, la conducta no será punible.

   Si hacemos un repaso por la jurisprudencia que ha tratado este delito, encontramos la STS 1102, de 14 de junio de 1965 (ROJ: STS 643/1965 - ECLI:ES:TS:1965:643), en la que se decía "que no basta la contradicción entre las declaraciones del mismo testigo, una de las cuales tiene que ser por lo menos errónea, para configurar el delito de falso testimonio, sino que la declaración no verídica ha de obedecer al deliberado propósito de favorecer o perjudicar al reo, faltando conscientemente a la verdad[...]". Es cierto que aborda el delito por referencia al art. 326 del derogado Código Penal 1944/1973, pero ya se apunta a la conciencia como elemento subjetivo del tipo necesario para apreciar el delito.

   Con el Código Penal vigente, la STS 1624/ 2002, de 21 de octubre de 2002 decía que "el delito de falso testimonio definido en el art. 458 CP -que es el apreciado en la Sentencia recurrida- se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta", y mentir, según la primera acepción del Diccionario de la RAE es "decir o manifestar lo contrario de lo que se sabe, cree o piensa". Vuelve, por lo tanto, a incidir en el elemento subjetivo.

   Igual pasaje encontramos en la STS 318/2006, de 6 de marzo de 2006, en la que se profundiza en los requisitos de este delito, de la que se menciona otro pasaje más en la sentencia recurrida, también fundamental para la resolución del presente recurso, y que es como sigue:

   "En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales".

   Es, por lo tanto, preciso que concurran ambos elementos, objetivo y subjetivo, para apreciar el delito de falso testimonio cometido por un testigo, y es importante tener esto en cuenta, porque no podemos olvidar en ningún momento que nos encontramos con un recurso interpuesto contra una sentencia absolutoria, en la que hay una narración de hechos probados, que, tras relatar la divergencia que se pudo constatar en el testimonio prestado por el acusado, concluye con un hecho tercero, en el que está la clave para la decisión absolutoria que toma la Audiencia en la sentencia que, aquí, se recurre, porque tras su lectura, con el complemento explicativo que hemos visto que se hace en la fundamentación jurídica ("no deducimos ninguna voluntad ni intención de querer introducir un elemento falso relativo a los hechos enjuiciados"), se puede ver que no concurre el elemento subjetivo, pero tampoco el objetivo, necesarios para apreciar el delito de falso testimonio por el que se acusaba. Dice así el referido hecho probado tercero:

   " Gema no refirió en su declaración en sede policial, ni al acusado el anterior hecho referido. Sin embargo, no ha quedado acreditado que el acusado en el juicio oral quisiera ni perjudicarla, ni beneficiara a su padre, acusado en el procedimiento penal por delito de violación continuada. La referencia en el plenario de aquel extremo, teniendo en cuenta la totalidad de lo manifestado, no afecta a ningún aspecto relevante acaecido en los ocho años en los que la menor declaró haber sido violada por su padre. El acusado no falseó ninguno de los hechos que le refirió la menor en la declaración que consta documentada y ratificada en el plenario. No ha quedado probado que el acusado actuara consciente de introducir un dato falso en el proceso, a conciencia de que pudiera resultar relevante para el ulterior curso y conclusión del mismo".

3. El debate sobre el que pivota el delito de testimonio falso por el que se acusaba, se recoge en el segundo párrafo del segundo hecho probado, que dice como sigue, en lo concerniente a la declaración del acusado:

   "Cuando fue preguntado por el Ministerio Fiscal si la menor le había relatado haber tenido relaciones sexuales con otra persona, manifestó que creía recordar que le dijo que teniendo 15 años, un año después de los hechos ella lo había intentado pero no pudo tenerlas, y que no sabía porque [sic] no se había hecho constar en el Atestado. A preguntas de la defensa del acusado, y tras leerle su declaración ante el Juzgado Instructor nº 18 de Barcelona, "que después de haber finalizado los episodios con el padre había tenido relaciones sexuales con otro hombre, un chico de su edad para saber lo que era", y en otro pasaje que "la chica le manifestó que ya hacía más de un año que habían cesado las relaciones sexuales y desde entonces si había tenido una relación sexual con un chico de su edad", manifestó que no lo recordaba bien, pero "si hice esta declaración ante Su Señoría será verdad"".

   Como decimos, en este párrafo estaría la razón para hablar de falso testimonio, por la discrepancia de haber omitido el testigo en el atestado policial el momento en que pudo tener relaciones sexuales la menor con persona distinta a su padre, y decir después que las mantuvo tras haber finalizado los episodios con su padre, por habérselo manifestado ella, discrepancia que, tal como se pone en el hecho probado, más parece desenvolverse en una nebulosa: "manifestó que creía recordar", "que no sabía porque no se había hecho constar en el Atestado"; o, si dijo lo que dijo en su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 18, reproducida en el juicio oral, que "no lo recordaba bien, pero si hice esta declaración ante Su Señoría será verdad". Y sobre todo esto hace una consideración la sentencia de instancia, definitiva para la absolución, cuando dice: "aunque el acusado introdujo en el plenario un hecho que no le había contado la menor Gema, procede su absolución del delito de falso testimonio por el que venía acusado, al no haber quedado acreditado el elemento subjetivo del tipo penal en la declaración prestada en el juicio oral 10/12 de la Sección Octava de esta Audiencia más allá de toda duda razonable, es decir el dolo específico", consideración que compartimos.

   Sin embargo, es en esa consideración que hace la sala ("el acusado introdujo en el plenario un hecho que no le había contado la menor Gema"), donde el M.F. concreta la declaración falsa, en el sentido de que, de ser ciertas las relaciones sexuales con el joven que se dice que las mantuvo un año después de los episodios con el padre, la rotura del himen bien pudo deberse a sus relaciones con él y no a consecuencia de las acciones de su padre, y esto, que no es cuestión de que lo sometamos a debate, no se explica bien qué relevancia podría haber tenido en aquel juicio, pues con la aportación de datos que se nos proporciona, el que la rotura del himen fuera como consecuencia de una u otra relación sexual, no acabamos de entender qué resultado hubiera podido tener en el desenlace final del juicio, que, dicho sea de paso, concluyó con una condena por agresión sexual al padre.

   En cualquier caso, y, al margen de lo anterior, ya hemos dicho que esa diferencia en la declaración del acusado se desenvuelve en una nebulosa, difícilmente compatible con la conciencia que precisa el delito que nos ocupa, a lo que podemos añadir una consideración más, recogida ésta del párrafo del tercer fundamento, donde se analiza la declaración del acusado, en que, refiriéndose a la manifestación que omitió en el atestado, se dice que "tal manifestación no la incluyó en el Atestado porque no la consideró importante, dado que no afectaba a los hechos, por haber pasado un año después de haber cesado las agresiones sexuales de su padre", explicación que parece razonable, si a quien se estaba investigando era al padre y a nadie más.

   Con lo que venimos exponiendo hasta el momento, queremos significar que la sentencia de instancia no solo está motivada, sino que esa motivación, una vez revisada su línea argumental, nos parece razonable, pues, por más que discrepe con ella el M.F., ello no debe llevarle a que la considere que ha incurrido en un error patente, o que es irrazonable o arbitraria; por lo tanto, hemos de pasar por el criterio del órgano sentenciador, incluso, aunque se nos ofreciera otra tesis, que tampoco se nos ofrece, visto el significado probatorio total del testimonio que se cuestiona, lo que nos debe llevar a desestimar el recurso, más teniendo en cuenta que lo que se solicita con su estimación es un efecto tan traumático, como que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y se devuelva la causa al tribunal sentenciador para que dicte nueva sentencia en que se respete el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

   En este sentido, recordar la doctrina que traíamos al primer fundamento de derecho de la STS 486/2016, relativa al derecho a la tutela judicial efectiva, que, referido al aspecto de la motivación de la sentencia, decía "son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015; 215/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 215)", lo que no es del caso, porque, en el que nos ocupa, el tribunal sentenciador ha dado a conocer los motivos (ha motivado) en qué ha fundamentado su decisión, y a cuyo respecto ya hemos dado las explicaciones de por qué la consideramos razonable, aunque no comparta ese criterio el M.F..

   Y terminamos este apartado diciendo que, de estimar el recurso en los términos que se nos solicita, habiendo comprobado que el tribunal sentenciador ha realizado una valoración de cuanta prueba tenía a su alcance, devolverle las actuaciones sería a los efectos de que volviera a valorar esa prueba que ya ha valorado con igual libertad de criterio, porque lo que en ningún caso cabe que hagamos es orientar el sentido de esa nueva valoración en sentido alguno, y ello no privaría de que volviera a dar el valor que ha dado a los testimonios, incluida la declaración del acusado, el mismo valor que ya los ha dado, ni de su contraste con aquella parte de lo actuado a lo que el M.F. da relevancia, para interesar una nueva valoración de todo el material probatorio puesto a su disposición, que no es otra cosa que lo ya realizado en la sentencia cuya nulidad se interesa.

Rechazada la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, tampoco compartimos las consideraciones de fondo que se realizan en el motivo de recurso, con invocación de cierta jurisprudencia, en torno al delito de falso testimonio.

En el fundamento anterior hemos transcrito el art. 458.1 CP y jurisprudencia que lo estudia, con atención a los elementos objetivo y subjetivo que han de concurrir para su apreciación; decíamos que el tipo objetivo se concreta en el hecho de prestar declaración en juicio contraria a la verdad, declaración que, ha de afectar a algún extremo esencial del proceso, sin olvidar que la declaración prestada en juicio constituye un todo, integrado por diversos pasajes, pero que, como tal declaración, ha de ser valorada en su conjunto, pues puede haber partes más relevantes y otras menos, en algunas de cuyas manifestaciones se sea más fiel a la verdad y en otras menos, y sin embargo, no obstante tales oscilaciones, no afectar sustancialmente al resultado del proceso. Sin embargo, no basta con eso, pues deberá concurrir el tipo subjetivo.

Es, por lo tanto, preciso que concurran ambos elementos, objetivo y subjetivo, para apreciar el delito de falso testimonio cometido por un testigo, y es importante tener esto en cuenta, porque no podemos olvidar en ningún momento que nos encontramos con un recurso interpuesto contra una sentencia absolutoria, en la que hay una narración de hechos probados, que, tras relatar la divergencia que se pudo constatar en el testimonio prestado por el acusado, concluye con ese hecho tercero, en el que está la clave para la decisión absolutoria que toma la Audiencia en la sentencia que, aquí, se recurre, porque tras su lectura, con el complemento explicativo que hemos visto que se hace en la fundamentación jurídica, se puede ver que no concurre el elemento subjetivo, pero tampoco el objetivo, necesarios para apreciar el delito de falso testimonio por el que se acusaba. Dice así en referido hecho probado tercero:

"La referencia en el plenario de aquel extremo, teniendo en cuenta la totalidad de lo manifestado, no afecta a ningún aspecto relevante acaecido en los ocho años en los que la menor declaró haber sido violada por su padre. El acusado no falseó ninguno de los hechos que le refirió la menor en la declaración que consta documentada y ratificada en el plenario. No ha quedado probado que el acusado actuara consciente de introducir un dato falso en el proceso, a conciencia de que pudiera resultar relevante para el ulterior curso y conclusión del mismo".

Dicho que no consideramos vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de pasar por el anterior relato, el cual impide apreciar el delito de falso testimonio. Así, en lo que al aspecto objetivo del delito se refiere, descarta que el acusado falseara con su declaración aspectos de relevancia en los ocho años que la menor declaró ser violada, lo que, por un lado, guarda coherencia con el pasaje de la fundamentación también recogido más arriba, en que manifestó que "no la incluyó en el Atestado porque no la consideró importante, dado que no afectaba a los hechos, por haber pasado un año después de haber cesado las agresiones sexuales de su padre", y, por otro, responde al criterio de que lo que ha de ser valorado es la declaración en su conjunto, como un todo, y ya hemos dicho que no se nos indica qué relevancia pudo haber tenido en el conjunto global de lo que declaró, aquellas discrepancias entre lo que constaba en el atestado policial y la declaración judicial.

En lo relativo al aspecto subjetivo, dadas las limitaciones de las que, por razones probatorias contra reo, hemos hablado en el primer fundamento, en relación con sentencias absolutorias, hemos de atenernos a los hechos probados, en cuya conformación se han tenido en cuenta pruebas personales, incluido lo declarado por el acusado, a las que se ha dado un peso que no cabe discutir, y cuya consecuencia ha sido un relato fáctico en el que, expresamente, se dice lo que se dice, entre ello que "el acusado no falseó ninguno de los hechos que le refirió la menor en la declaración que consta documentada y ratificada en el plenario. No ha quedado probado que el acusado actuara consciente de introducir un dato falso en el proceso, a consecuencia de que pudiera resultar relevante para el ulterior curso y conclusión del mismo".

Ante tal afirmación, hemos de seguir la doctrina que hemos apuntado en las SSTS que más arriba hemos citado, la 1624/2002 y la 318/2006, que resumido, ahora, su criterio, para la apreciación del delito de falso testimonio, precisa que la persona que lo preste "miente en lo que sabe y se le pregunta", y desde luego, por más que se siga insistiendo en que el acusado pudo faltar a la verdad, eso no es lo mismo que mentir, porque para esto se precisa ser consciente de que lo que se manifiesta es contrario a lo que a lo que se sabe, cree o piensa, como veíamos que nos dice el diccionario de la RAE, que es lo que no cabe asumir que hiciera el acusado, lo que nos lleva a compartir el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia.