ATS, 28 de Enero de 2021

Doña Beatriz interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 15 de noviembre de 2016 de la Gerente de Atención Primaria de Salamanca por la que se cesa a la recurrente en su puesto de trabajo de enfermera del Centro de Salud Vitigudino.

Por sentencia 27/2018, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Salamanca, se estimó el procedimiento abreviado 23/2017, y declara que la resolución impugnada no es totalmente conforme a derecho y procede condenar a la Administración demandada a que abone a la recurrente una indemnización de veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

A estos efectos, considera lo siguiente:

"En cuanto a la petición efectuada por la recurrente en el Suplico en primer lugar, relativo a que se condene a la demandada a reponer la relación estatutaria, con readmisión de la trabajadora con efectos de la fecha del cese y con abono de los salarios que se hubieran devengado desde la misma en el

caso de que se hubiera prestado de forma efectiva el trabajo. No puede ser estimada toda vez que la plaza que ocupaba la recurrente fue cubierta mediante concurso mediante la ORDEN SAN 334/2015 de 21 de abril.

Sin embargo, la petición subsidiaria relativa a la indemnización sí debe ser admitida y en los términos expuestos en la sentencia antes transcrita de veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, en cuanto que ha quedado acreditado que la recurrente ha estado desde el 13 de abril de 2007 hasta 30 de diciembre de 2008, con categoría de enfermera, y en calidad de "refuerzo". Y desde 1 de enero de 2009 hasta 15 de noviembre de 2016 (fecha en la que se produce el cese que se recurre) con categoría de ATS-D.U.E., y en calidad de interina en plaza vacante en el Centro de Salud de Vitigudino, por lo que procede concluir que se ha procedido a la contratación temporal para satisfacer necesidades permanentes, manteniéndose en el tiempo, por lo que procede entenderlo como una situación de abuso de la contratación temporal y un fraude en los términos en que lo describe el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

Por ello procede estimar el recurso en su petición subsidiaria, de conceder una indemnización de veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades".

Disconforme con la anterior resolución, el representante procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León interpuso recurso de apelación, registrado con el número 196/2018, y resuelto mediante sentencia desestimatoria de fecha 9 de julio de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

La sentencia recurrida, en lo relativo a la cuestión de la existencia del derecho a obtener una indemnización por cese, que requiere como presupuesto la existencia del abuso en la utilización de las formas de contratación temporal previos al cese acordado por la Administración, se remite a dos sentencias previas de 19/04/2018 (apelación 89/2018) y (apelación 109/2018), y pone de manifiesto lo resuelto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, entendiendo que no se opone a las precedentes consideraciones realizadas sobre tal sentencia, el criterio sentado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 -asunto C-677/16-, desprendiendo de todo ello que, no puede extraerse una conclusión de carácter general sobre el carácter de indemnizable de toda extinción de la contratación temporal, sino que ello se ha de deducir de las circunstancias particulares de cada caso, por lo que se ha estar así en la consideración de si de dichas circunstancias concurrentes se desprende un abuso en dicha contratación, en forma tal que el contrato a tenor de dichas circunstancias tuviera los caracteres propios del contrato de carácter indefinido, por la existencia de abuso en la contratación, con lo que ha de entenderse que subsiste la anterior doctrina fijada por el Tribunal en las sentencias precedentemente citadas que han sido objeto de aplicación en la sentencia apelada.

Se resuelve que, en las circunstancias fácticas concurrentes en el presente caso, en atención a los antecedentes fácticos -con contratos sucesivos encadenados- y jurídicos antes expresados, cabe concluir que se da tal situación de abuso en la contratación, por lo que existe el derecho a la indemnización en los términos que se han reconocido en la sentencia apelada, (...) como así deriva de la " Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (rec. 1717/2015) con cita de la anterior del Pleno de 28 de marzo de 2017 dictada en el recurso para unificación de doctrina (rcud. 1664/2015) señala que la indemnización a percibir en estos casos es la correspondiente a veinte días por año de servicio con el límite de doce mensualidades". Y al ser esta la indemnización acordada en la sentencia recurrida, y cumpliéndose los presupuestos requeridos para su fijación, ha de entenderse que la sentencia apelada es ajustada a derecho.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente.

En primer lugar, se aduce la vulneración del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y el artículo 22 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, cuyas previsiones son equivalentes a las del Estatuto Marco; el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; las Cláusulas Cuarta y Quinta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, en relación con la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Pérez López (C-16/15).

Indica que la sentencia, aplica incorrectamente (por la vía de dejarlo inaplicado) las previsiones del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, que en el ámbito autonómico encuentra su equivalente en el artículo 22 de la Ley 2/2007, ya que, este precepto no establece límite temporal a la duración de los nombramientos de personal estatutario interino y sí, en cambio, las concretas causas o circunstancias objetivas que permiten acordar tanto el nombramiento como el cese del personal estatutario interino. Esas causas/límites debieron haber sido observados por la sentencia dictada en apelación y no sólo no se respetan sino que mediante la engañosa afirmación de estarse aplicando la doctrina creada en el ámbito de la jurisdicción social, lo que hace la sentencia es aplicar el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores de acuerdo con el cual el mero transcurso del plazo que en él se determina, con independencia de la legalidad de la contratación temporal en origen, convierte la relación en indefinida.

No puede afirmarse que no acordar el cese transcurrido un plazo (indeterminado y por ello falto de seguridad jurídica) constituye un abuso, pues ello es tanto como afirmar que la actuación de la administración conforme a lo dispuesto en una disposición legal que delimita cuando, en que momento y porqué circunstancias puede acordarse el cese de personal estatutario interino, constituye un abuso que debe ser sancionado.

Sobre el artículo 70 del EBEP, señala que, el hecho de que haya trascurrido determinado tiempo sin que las plazas se hayan cubierto por personal estatutario fijo, bien mediante concurso de traslados, bien mediante el nombramiento de personal de nuevo ingreso no puede conllevar la modificación de la naturaleza jurídica del vínculo de estatutario interino a la categoría, exclusivamente laboral, de indefinido no fijo de plantilla aun cuando tal transformación se disponga a los solos efectos de prever como sanción una indemnización que resulta improcedente.

Añade que, la figura del trabajador indefinido no fijo tiene su respaldo en la normativa laboral y no existe en el derecho administrativo pero, consciente de que no se prevé en la Ley 55/2003 - ni en la Ley autonómica 2/2007 -indemnización alguna para el personal estatutario cuando cesa en un nombramiento de interinidad se reconoce tal condición como una ficción legal que sólo tendrá virtualidad en el hipotético momento del cese y a los efectos indemnizatorios apelando a los principios de efectividad y equivalencia. Aún más, en el caso concreto incluso se prescinde de esa ficticia conversión de la relación de servicios a una categoría laboral y se reconoce directamente una indemnización sin apoyo normativo ni jurisprudencial alguno.

Concluye que, la indemnización no resulta ni de la Directiva 1999/70/CE ni de las sentencias del TJUE. La indemnización es una cuestión de derecho interno que sí se regula en el Estatuto de los Trabajadores, pero no en el Estatuto Básico del Empleado Público ni en el Estatuto Marco de personal estatutario, por lo que corresponde reiterar que la diferencia de trato basada en el carácter laboral o funcionarial de la relación de servicio no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado en la Directiva. Así, situados en el derecho interno y atendiendo al principio de no discriminación la conclusión conforme a derecho sólo puede ser que al contrario de lo que ocurre en el ámbito laboral, no existe indemnización alguna en los supuestos de extinción del vínculo de los funcionarios de carrera ni del personal estatutario fijo ( artículos 9 y 63 EBEP y artículos 8 y 21 EM).

En segundo lugar, se invoca que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los artículos 88.2.a), 88.2.c), 88.2. f) y 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], indicando que, ha de darse respuesta a la cuestión relativa a:

1. - si de conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 y C-16/15), procede o no reconocer al personal interino indemnización en el momento de su cese.

2. si el personal vinculado a la Administración en virtud de un nombramiento de personal estatutario interino, originado por una causa objetiva, en función de la duración de dicho nombramiento como personal estatutario interino tiene derecho ser considerado personal indefinido no fijo a los efectos de reconocerle en caso de cese la indemnización correspondiente a veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Justifica la anterior cuestión en que, los asuntos ya admitidos a trámite por ese Tribunal Supremo, parten de la efectiva constatación de la concurrencia de una situación de abuso, pero en este caso el pronunciamiento debe dar un paso atrás a los efectos de establecer, sin perjuicio de la posterior aplicación a los casos particulares, unos criterios mínimos que permitan dotar la cuestión que nos ocupa de una necesaria e imprescindible seguridad jurídica dando respuesta a cuestiones tales como si cabe constatar un abuso por el mero paso del tiempo, en su caso qué lapso temporal permite apreciar ese abuso o si basta el encadenamiento de dos o más nombramientos para apreciar abuso sin necesidad de atender a las causas del nombramiento.

Finalmente pone de relieve que, la sentencia que nos ocupa, pone sobre la mesa no la cuestión de si es aplicable o no una figura de creación jurisprudencial del ámbito social, sino la posibilidad de aplicar en al ámbito administrativo y a las relaciones estatutarias una norma positiva y vigente, a saber, la previsión del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, por no existir norma equivalente en el derecho administrativo que rige las relaciones estatutarias.

Por auto de 12 de noviembre de 2018, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado la representación procesal de la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en calidad de recurrente y la procuradora doña Mª Jesús Hernández González, en nombre y representación de Dña. Beatriz, en calidad de parte recurrida, si bien no formula oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Cumplidas en el escrito de preparación las otras exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, hemos de resaltar ahora que los detallados argumentos que expone la parte recurrente respecto de las normas infringidas y los supuestos de interés casacional concurrentes llevan a la Sección de Admisión a entender que, en efecto, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión siguiente:

Si a tenor de los pronunciamientos que se realizan en las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma.

Cabe destacar que, en los recursos a los que se ha hecho referencia, mediante autos de fechas 30 de mayo y 13 de junio de 2017 se había admitido como cuestión de interés casacional, si bien nos referimos en concreto al primero de ellos, recurso de casación 785/2017, por similitud con la que ahora se enjuicia, la siguiente:

Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

Pues bien, sobre lo anterior, se pronuncian las sentencias citadas, en particular la dictada en el recurso de casación 785/2017, en la que se dice, para resolver la primera cuestión que:

"Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".

Sobre la segunda cuestión, se afirma que:

"El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Tales pronunciamientos, a la vista de los términos en que se prepara el recurso de casación que ahora nos ocupa, justifica también la admisión del presente recurso de casación. Además, en recursos similares, también han recaído sentencias estimatorias del recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, recursos de casación 2302/2018, 2596/2018 y 1868/2018, y sentencias de fechas 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, donde se fija como doctrina legal que, el cese del personal estatutario de carácter interino, con una única relación de servicios del caso examinado no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado, previsto en la legislación laboral y no en la de función pública.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 9 de julio de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso de apelación 196/2018.

Este recurso de casación plantea una cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya suscitada en otros recursos similares, recursos de casación 1868/2018, 2302/2018 y 2596/2018: si a tenor de los pronunciamientos que se realizan en las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma.

Asimismo, identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y las Cláusulas Cuarta y Quinta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, en relación con la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Pérez López (C-16/15). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7468/2018.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 9 de julio de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso de apelación 196/2018.

Segundo. - Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si, a tenor de las recientes sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma.

Tercero. - Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y las Cláusulas Cuarta y Quinta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, en relación con la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Pérez López (C-16/15). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto. - Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comuníquese inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

. Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo

Dª. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda