ATS, 28 de Enero de 2021

Mediante la resolución de 15 de noviembre de 2016 del Gerente de Atención Primaria de Salamanca (por delegación del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León), se acuerda el cese de D.ª Herminia en su puesto de trabajo de enfermera ocupado como personal estatutario interino adscrita al centro de salud de Ledesma.

Interpuesto recurso contencioso administrativo por D.ª Herminia frente a la anterior actuación administrativa, el mismo fue estimado por sentencia de 13 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Salamanca dictada en el procedimiento abreviado núm. 20/2017.

Las pretensiones formuladas son, en síntesis, las siguientes:

- Anulación de la resolución de cese.

- Readmisión de la trabajadora con abono de salarios de tramitación en los términos especificados.

- De forma subsidiaria, indemnización correspondiente al despido improcedente según lo previsto en el estatuto de los trabajadores.

- De forma subsidiaria a la anterior, indemnización correspondiente al despido por causas objetivas según lo previsto en el estatuto de los trabajadores.

La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria consistente en el abono de la indemnización correspondiente despido improcedente del personal laboral indefinido por considerar abusivo sus nombramientos concatenados.

A tal efecto, la sentencia parte de los siguientes hechos:

- Desde 1 de noviembre de 2002 hasta 31 de diciembre de 2008, la actora presta sus servicios con categoría de enfermera en calidad de refuerzo.

- Desde 1 de diciembre de 2009 hasta 15 de noviembre de 2016, (fecha de cese), la actora presta servicios con categoría de ATS/DUE (asistente técnico sanitario/diplomado universitario en enfermería), en calidad de interina ocupando plaza vacante en el centro de salud Ledesma.

Con remisión a la sentencia de 22 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, rechaza la pretensión consistente en anulación del cese y readmisión, por haber sido ocupada la plaza mediante concurso de traslado convocado por la Orden SAN 334/2015, de 21 de abril. En cambio, estima la pretensión subsidiaria de indemnización consiste en 20 días de salario por año de servicio prestado, con el límite de doce mensualidades, al apreciar una situación de abuso en la contratación temporal y fraude en los términos descritos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya que se ha procedido a la contratación temporal para satisfacer necesidades permanentes.

Frente a la anterior sentencia, la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Gerencia Regional de Salud) interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la sentencia de 9 de julio de 2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, (recurso de apelación núm. 200/2018).

La sentencia de apelación aclara, aunque no sea objeto de discusión en el recurso de apelación que, en asuntos similares, ha acogido la anulación del cese. En efecto, con remisión a las sentencias de la misma Sala y Sección de 19 de abril de 2018 (recursos de apelación núm. 89/2018 y 109/2018), considera la sentencia que, es necesario que la Administración justifique, en atención al resultado del concurso qué plazas son las que efectivamente ocupan los funcionarios interinos afectados y, en atención a la posición en la lista de interinos, que le correspondía el cese a la enfermera recurrente y no a otro. Lo contrario supondría una habilitación en blanco a la Administración, siendo así que en el asunto en ciernes el cese carece de una justificación mínima.

Con relación a la indemnización, cita la STJUE 14-9-2017 (C-16/15) que prevé indemnización ante un uso abusivo de la contratación. Concluye que, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concurrente (contratos sucesivos encadenados desde el 5 de mayo de 2001 como personal de refuerzo y en la modalidad de interinidad) y jurídicos, se debe concluir que en el presente caso existe derecho a indemnización ante la situación de abuso. Finalmente, con remisión a la STS, Sala de lo Social, 12-5-2017 (recurso núm. 1717/2015) condena a la indemnización de 20 días de salario por año de servicios prestado con un límite de doce mensualidades.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en resumen, la vulneración del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y el artículo 22 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, el artículo 70 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), las cláusulas Cuarta y Quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999), en relación con la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Pérez López (C-16/15).

Indica que la sentencia, aplica incorrectamente las previsiones del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, que en el ámbito autonómico encuentra su equivalente en el artículo 22 de la Ley 2/2007, ya que, este precepto no establece límite temporal a la duración de los nombramientos de personal estatutario interino y sí, en cambio, las concretas causas o circunstancias objetivas que permiten acordar tanto el nombramiento como el cese del personal estatutario interino. Esas causas/límites debieron haber sido observados por la sentencia dictada en apelación y no sólo no se respetan sino que mediante la engañosa afirmación de estarse aplicando la doctrina creada en el ámbito de la jurisdicción social, lo que hace la sentencia es aplicar el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores de acuerdo con el cual el mero transcurso del plazo que en él se determina, con independencia de la legalidad de la contratación temporal en origen, convierte la relación en indefinida.

Sobre el artículo 70 del TREBEP, señala que, el hecho de que haya trascurrido determinado tiempo sin que las plazas se hayan cubierto por personal estatutario fijo, no puede conllevar la modificación de la naturaleza jurídica del vínculo de estatutario interino a la categoría laboral de indefinido no fijo, aun cuando tal transformación se disponga a los solos efectos de prever como sanción una indemnización que resulta improcedente. Concluye que la indemnización no resulta ni de la Directiva 1999/70/CE ni de las sentencias del TJUE. La indemnización es una cuestión de derecho interno que se regula en el Estatuto de los Trabajadores, pero no en el Estatuto Básico del Empleado Público ni en el Estatuto Marco de personal estatutario, por lo que corresponde reiterar que la diferencia de trato basada en el carácter laboral o funcionarial de la relación de servicio no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado en la Directiva. Así, situados en el derecho interno y atendiendo al principio de no discriminación la conclusión sólo puede ser que al contrario de lo que ocurre en el ámbito laboral, no existe indemnización alguna en los supuestos de extinción del vínculo de los funcionarios de carrera ni del personal estatutario fijo.

Se articula el recurso de casación sobre la base de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los apartados a), c) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, (en adelante, LJCA), y en la presunción del apartado a) del artículo 88.3 LJCA. Plantea como cuestiones de interés casacional las siguientes:

1. - Si de conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 y C-16/15), procede o no reconocer al personal interino indemnización en el momento de su cese.

2. - Si el personal vinculado a la Administración en virtud de un nombramiento de personal estatutario interino, originado por una causa objetiva, en función de la duración de dicho nombramiento como personal estatutario interino tiene derecho ser considerado personal indefinido no fijo a los efectos de reconocerle en caso de cese la indemnización correspondiente a veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Justifica la anterior cuestión en que, los asuntos ya admitidos a trámite por ese Tribunal Supremo, parten de la efectiva constatación de la concurrencia de una situación de abuso, pero en este caso el pronunciamiento debe dar un paso atrás a los efectos de establecer, sin perjuicio de la posterior aplicación a los casos particulares, unos criterios mínimos que permitan dotar la cuestión que nos ocupa de una necesaria e imprescindible seguridad jurídica dando respuesta a cuestiones tales como si cabe constatar un abuso por el mero paso del tiempo, en su caso qué lapso temporal permite apreciar ese abuso o si basta el encadenamiento de dos o más nombramientos para apreciar abuso sin necesidad de atender a las causas del nombramiento.

Finalmente pone de relieve que la sentencia que nos ocupa, pone sobre la mesa no la cuestión de si es aplicable o no una figura de creación jurisprudencial del ámbito social, sino la posibilidad de aplicar en al ámbito administrativo y a las relaciones estatutarias una norma positiva y vigente, a saber, la previsión del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, por no existir norma equivalente en el derecho administrativo que rige las relaciones estatutarias.

Por auto de 12 de noviembre de 2018, la Sala de apelación tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en calidad de recurrente y la representación procesal de D.ª Herminia, en calidad de parte recurrida, quien no ha formulado oposición a la admisión del presente recurso de casación, con ocasión al trámite conferido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Cumplidas en el escrito de preparación las otras exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, hemos de resaltar ahora que los detallados argumentos que expone la parte recurrente respecto de las normas infringidas y los supuestos de interés casacional concurrentes llevan a la Sección de Admisión a entender que, en efecto, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión siguiente:

Si a tenor de los pronunciamientos que se realizan en las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación núm. 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos como personal estatutario interino en los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma.

Y ello por cuanto ya se han admitido recursos de casación similares, en particular, en el recurso de casación núm. 785/2017 se planteó mediante auto de 30 de mayo de 2017 como cuestión de interés casacional la siguiente:

"Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento".

El precitado recurso de casación fue resuelto mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018 de la Sección Cuarta de esta Sala y, en respuesta a la primera de las cuestiones, aclaró lo siguiente:

"Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".

Sobre la segunda cuestión, se afirma que:

"El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Pues bien, tales pronunciamientos justifican la admisión del presente recurso de casación, a la vista de los términos en que se ha planteado.

Además, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en recursos de casación preparados por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en términos similares al presente. En concreto, las recientes sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala de 29 de octubre de 2020, (recursos de casación núm. 2596/2018 y núm. 1868/2018) y de 24 de septiembre de 2020, (recurso de casación núm. 2302/2018), fijan como doctrina legal que, el cese del personal estatutario de carácter interino, con una única relación de servicios del caso examinado no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado, previsto en la legislación laboral y no en la de función pública.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 9 de julio de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso de apelación núm. 200/2018.

Este recurso de casación plantea como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia si, a tenor de los pronunciamientos que se realizan en las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación núm.785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos como personal estatutario interino en los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma.

Asimismo, identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, el artículo 70.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), las cláusulas Cuarta y Quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999), en relación con la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Pérez López (C-16/15).

Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7464/2018.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 9 de julio de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso de apelación núm. 200/2018.

Segundo. - Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si, a tenor de las recientes sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación núm. 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos como personal estatutario interino en los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma.

Tercero. - Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, ser objeto de interpretación, los artículos 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, el artículo 70.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), las cláusulas Cuarta y Quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999), en relación con la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Pérez López (C-16/15).

Cuarto. - Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comuníquese inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo

Dª. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda