STS 92/2021, 4 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción número 4 de Oviedo incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 310/2016, por delito de robo con fuerza en las cosas contra Don Eulalio, y una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo que celebró Juicio Oral y dictó, en el Procedimiento Abreviado número 396/2016, sentencia número 74/2018 de 13 de marzo, con los siguientes hechos probados:

«Sobre: las 15:00 horas del día 26 de enero de 2016, en la biblioteca pública de El Fontán, sita en la plaza de Daoiz y Velarde n° 11 de la, localidad de Oviedo, el acusado Eulalio, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI n° NUM000, y con antecedentes penales computables para esta causa a efectos de multireincidencia al haber sido él: mismo, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias firmes de fechas 5/11/15, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Oviedo por un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 1 año de prisión suspendida durante un período de 2 años, así como 23/3/05, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Oviedo por un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, que dejó extinguida el 25/09/2013, y de 3/6/04, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 Oviedo por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 6 meses de prisión, que dejó extinguida el 19/09/2013, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió a la primera planta de la biblioteca más arriba referida y más en concreto al armario de madera que los trabajadores del centro usan para dejar sus bolsos y enseres personales que se encontraba cerrado con un candado y, Utilizando un elemento contundente, arrancó una de las puertas del armario, así como las bisagras de una de las puertas, cogiendo el bolso de las trabajadoras del centro Aurora y Begoña, momento en qué le recriminó su actitud el también trabajador del centro D. Severino, arrojando en ese momento al suelo el acusado los bolsos y dándose a la fuga con la cartera de Da Aurora, que contenía un total de 15 euros y documentación Personal de la misma, e incorporándola a su patrimonio. Eulalio presenta un consumo prolongado en el tiempo de sustancias psicotrópicas, que limita sus facultades volitivas e intelectivas.

Ni Dª Aurora ni Dª Begoña reclaman por ninguno de sus bolsos ni ninguna de sus pertenencias. La Consejería de Educación y Cultura ha renunciado de forma expresa y terminante en este procedimiento a ser indemnizada por los desperfectos del armario de su propiedad.[sic]"

El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Qué debo condenar y condeno a Eulalio como, autor de un delito de robo con fuerza del Art. 237 en relación, con el Art... 238 num. 3 y 240-2 del Código Penal en relación Art. 235.1.7° del citado texto legal concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante del Art. 21-2 del CP a la pena PRISIÓN de tres años y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costa. Firme que sea esta resolución remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal N° 4 de Oviedo en relación con la ejecutoria que con el número 533/2015 se sigue contra Eulalio por si procediese la revocación del beneficio de suspensión de condena qué tiene otorgado.[sic]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, ante la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Segunda, dictó sentencia n.º 8/2019 de 15 de enero, en el Rollo de Apelación número 486/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

«FALLAMOS: Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eulalio contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal n° 3 de Oviedo en actuaciones de Juicio Oral 396/16 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar la sentencia dictada, para dejar sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia y estimar concurrente la atenuante de reparación, sustituyendo la pena impuesta por la de 1 año y 11 meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.[sic]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Don Eulalio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 235.7º del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley amparado en el artículo 849 LECrim., por indebida aplicación del art. 66.1.2ª del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley amparado en el artículo 849 LECrim., por indebida aplicación del art. 21.5ª del Código Penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, interesa la INADMISIÓN a trámite del recurso ( art. 889.2 de la LECrim.) por ausencia evidente de interés casacional. la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de febrero de 2021.

El Juzgado de lo Penal núm. 3 de Oviedo dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2018, en el Procedimiento Abreviado núm. 396/16, por la que condenó a D. Eulalio como autor de un delito de robo con fuerza del art. 237 en relación con el art. 238 núm. 3 y 240.2 CP en relación con el art. 235.1.7 del citado texto legal concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante del art. 21.2ª del CP, a la pena de prisión de tres años y un día con inhabilitación especial para el derecho de, sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.

Recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo por D. Eulalio, la Sección Segunda de la citada Audiencia dictó sentencia núm. 8/2019, de 15 de enero, en el Rollo de Sala núm. 486/2018, por la que estimó parcialmente el recurso de apelación, dejando sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia y estimando concurrente la atenuante de reparación, sustituyendo la pena impuesta por la de un año y once meses de prisión, manteniendo resto de los pronunciamientos, y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en la alzada.

Tres son los motivos del recurso: por infracción de ley conforme al art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 235.1.7º Código Penal; por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 66.1.2ª del CP; y por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 21.5ª CP.

Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Oviedo.

1. - Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2.º del art. 849.

   Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

   Primero: Interpretación del art. 847.1º, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Acuerdo:

   1. El art. 847.1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849. 2°, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el art. 849. 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim).

   4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889 LECrim), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

   5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 LECrim).

   Segundo: Posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de delitos leves.

   Acuerdo: El art. 847 b) LECrim debe ser interpretado en relación con los artículos 792.4º y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el artículo 847, en el art. 977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno.

   En consecuencia, el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves.

2. - Conforme a lo expresado en el apartado anterior, los dos primeros motivos del recurso formulado por la representación procesal de D. Eulalio, referidos a la indebida apreciación de la agravación prevista en el art. 240.2 en relación con el art. 135.1.7º del CP y sus consecuencias en la determinación de la pena, pueden tener interés casacional por la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la Ley y la Jurisprudencia de esta Sala.

   No ocurre lo mismo con el tercer motivo, que el recurrente residencia en el art. 849.1° LECrim, por indebida aplicación del art. 21.5ª CP, no obstante lo cual, en su desarrollo evidencia que realmente se refiere a una incorrecta valoración por parte del Tribunal de apelación de determinadas circunstancias fácticas como la capacidad económica del acusado, el esfuerzo reparador realizado etc. Además carece de interés casacional, por no oponerse la sentencia recurrida a la doctrina de este Tribunal, no tratarse de cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ni haberse aplicado normas que no lleven más de cinco años en vigor.

Existe otra razón por la que no es posible examinar en casación el tercer motivo propuesto por el recurrente. La aplicación de la atenuante de reparación fue interesada como atenuante simple ante el Juzgado de lo Penal, y, rechazada su aplicación, la petición fue reproducida ante la Audiencia Provincial, que estimó su apreciación. Pero en ninguna de las dos instancias se interesó la aplicación de la citada atenuante como muy cualificada. Con ello la cuestión que ahora se suscita no ha sido sometida a la consideración de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal, lo que impide proceder a su examen en este momento procesal.

Conforme hemos señalado en la sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, "Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación "establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

En este mismo sentido en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 345/2020 de 25 de junio, expresábamos que "El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC).

Pueden aducirse en casación nuevos argumentos (v.gr. se pidió en apelación que se suprimiese la reincidencia por no tratarse de delito de la misma naturaleza y en casación se alega, además, que el antecedente estaba cancelado); pero no podrán introducirse nuevas pretensiones impugnatorias (no se discutió la reincidencia en la apelación y en casación se lucha por suprimir la agravante: sobre esa cuestión no hay ningún pronunciamiento de la Audiencia; por tanto no se puede reprochar a la Audiencia una decisión inexistente. No se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana: desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras "

Conforme a lo expuesto, como anticipábamos, no es posible en este momento procesal examinar la cuestión suscitada por el recurrente en el tercer motivo de su recurso.

Ciertamente los otros dos motivos del recurso, a través de los cuales se cuestiona la aplicación del art. 235.1.7º CP y sus consecuencias en la determinación de la pena, se refieren también a una cuestión que no fue planteada ni ante el Juzgado de lo Penal ni ante la Audiencia Provincial, lo que en principio podía dar lugar a que estos motivos corrieran la misma suerte que el tercero.

Ahora bien, como hemos expuesto, en nuestra sentencia de Pleno hacíamos una salvedad respecto de aquellos casos en los que en casación se aportan nuevos argumentos respecto a una pretensión alegada en la instancia, siempre y cuando no suponga una nueva pretensión impugnatoria.

Algo parecido acaece en el supuesto examinado, en el que, si bien el recurrente no cuestionó en apelación la agravación de multirreincidencia contenida en el art. 235.1.7º CP, sí cuestionó la apreciación conjunta de tal agravación con la agravante genérica de reincidencia contemplada en el art. 22. 8ª CP, lo que provocó el examen conjunto de tales agravaciones, para excluir la aplicación de la agravante genérica.

En consecuencia, procede revisar, partiendo del relato de hechos probados, si las condenas previas del recurrente que en el mismo se relacionan, permiten o no apreciar alguna de las dos agravaciones. Y precisamente la vinculación existente entre ambas agravaciones permitirá que pueda apreciarse la agravante genérica en caso de que la específica deba ser excluida.

Pues bien, las condenas firmes reflejadas en el hecho probado son las siguientes:

1. Sentencia de fecha 5/11/15, dictada por el Juzgado de Io Penal núm. 4 de Oviedo por un delito de robo con fuerza en casa habitada. Pena: 1 año de prisión, suspendida durante un período de 2 años.

2. Sentencia de fecha 23/3/05, dictada por el Juzgado de Io Penal núm. 3 de Oviedo por un delito de robo con fuerza. Pena: 6 meses de prisión, que dejó extinguida el 25/09/2013.

3. Sentencia de fecha 3/6/04, dictada por el Juzgado de Io Penal núm. 4 de Oviedo por un delito de robo con violencia. Pena: 6 meses de prisión, que dejó extinguida el 19/09/2013.

Conforme a lo dispuesto en el art. 136.1 y 2 CP, en atención a la duración de las condenas señaladas, ninguna de las cuales excede de doce meses, el tiempo necesario sin delinquir el culpable para que opere la cancelación del antecedente penal es de dos años, que deberá contarse desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena.

Por ello, habiendo quedado extinguidas las condenas 2ª y 3ª los días 25/09/2013 y 19/09/2013, respectivamente, procedería la cancelación de los antecedentes penales a que las mismas dieron lugar los días 25/09/2015 y 19/09/2015, respectivamente.

Cuando se cometió el hecho (25/10/2015) que motivó la condena 1ª (5/11/2015), las dos anteriores condenas podrían haber sido canceladas, por lo que la comisión del nuevo delito no incidió en su cancelación.

Por ello, en la fecha de la comisión del delito por el que el recurrente ha sido condenado en esta causa es el 26/01/2016, únicamente se encontraba vigente y sin posibilidad de ser cancelada, la condena 1ª.

En consecuencia, es evidente que para apreciar la agravación contenida en el art. 235.1.7º CP no podían ser tenidas en cuenta como antecedente las condenas 2ª y 3ª, por lo que la multirreincidencia no puede ser apreciada.

Ello no obstante, existiendo, sin posibilidad de ser cancelada, la condena 1ª, debe ser apreciada la concurrencia de la agravante genérica contemplada en el art. 22. 8ª del CP.

Procede por lo expuesto la estimación de los motivos primero y segundo.

La estimación del recurso formulado por D. Eulalio nos lleva a declarar de oficio las costas procesales de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio, contra la sentencia n.º 8 de fecha 15 de enero de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala n.º 486/2018, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) DECLARAR de oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Eulalio.

Comunícar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1284/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Previas número 310/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Oviedo, seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, contra el hoy recurrente en casación D. Eulalio , con DNI nº NUM000; el Juzgado de lo Penal º 3 de Oviedo dictó sentencia condenatoria nº 74/2018 de 13 de marzo, en el Procedimiento Abreviado nº 396/2016, y recurrida en Apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Segunda, Rollo de Apelación nº 486/2018, dictó sentencia estimatoria parcial, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Conforme a los razonamientos expresados en el fundamento jurídico tercero de los de la resolución que precede, procede calificar los hechos que se imputan a D. Eulalio como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los arts. 237, 238.3 y 240.1 CP, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuantes de los arts. 21.2ª y 21.5ª CP y agravante del art. 22. 8ª CP.

No se ha apreciado en ninguna de las citadas circunstancias ni una especial atenuación ni una especial agravación. Ello no obstante, concurriendo dos atenuantes y una sola agravante, y teniendo en cuenta la escasa entidad de los hechos por los que el recurrente ha resultado condenado, procede, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal, rebajar en un grado la pena prevista en el art. 242.1 CP para el delito de robo con fuerza (1 a 3 años de prisión), resultando que la pena de prisión debe imponerse en extensión de 6 meses y 1 día a 1 año.

Teniendo en cuenta las circunstancias valoradas por el Juzgado de lo Penal (escaso valor de los efectos sustraídos) y por la Audiencia Provincial (escasa entidad de la atenuante de reparación), procede la imposición de la pena en extensión de 9 meses que constituye el límite máximo de su mitad inferior.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,