ATS, 10 de Febrero de 2021

La representación procesal de Motodachi, S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, en el rollo de apelación nº 276/2018, dimanante de los autos del juicio ordinario nº 477/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de Motodachi, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 2 de octubre de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Caixabank, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 2 de octubre de 2018 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Contra la providencia de fecha 4 de noviembre de 2020 se solicitó la aclaración de la mentada resolución, cuestión que fue resuelta por Auto de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2020.

Mediante escrito presentado el día 5 de enero de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2020 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 2020.

Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La representación procesal de Motodachi, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Caixabank S.A., en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios, solicitando en el suplico de la misma que se declare que la demandada dejó de cumplir la obligación esencial de asesoramiento e información inherente al contrato retribuido de comisión mercantil de gestión de cartera de renta fija, concretado en la custodia del bono del "Bank of Ireland", lo que imposibilitó que la actora conociera las sucesivas ofertas de canje del emisor y especialmente no fuera advertida de que si no se acogía a alguna de las opciones de la oferta de 21 de junio de 2011 perdería el valor íntegro de su inversión, haciendo pasar a la demandada por dicha declaración, y condenándola a indemnizar los daños y perjuicios generados, en correspondencia con la pérdida de su inversión inicial más la ganancia dejada de obtener a la vista de la cotización de las acciones a fecha de presentación de la demanda, junto con las costas del procedimiento.

La parte demandada se opuso a la demanda, negando la existencia de un déficit de información en relación a las opciones de amortización planteadas por la entidad emisora del producto.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución, tras fijar el objeto del litigio, a saber, determinar si Caixabank cumplió o no con sus obligaciones como depositaria del bono, y más concretamente si comunicó o no al cliente las opciones de amortización planteadas por la entidad emisora del producto, concluye, tras la valoración de la prueba, concluye que no hubo una defectuosa información por la entidad demandada. En concreto señala que comunicó a la actora, en la dirección designada por ésta, las opciones de amortización anticipada del producto, y las consecuencias que tendría no optar por ninguna de ellas; si, como dijo el perito en el acto de juicio, el 99,4% de los clientes del bono optaron por el canje (cuando no había ningún escenario de recuperación del 100%, téngase en cuenta esta afirmación del perito), no tiene ningún sentido que la demandada ocultase dicha opción al cliente. Éste no manifestó queja alguna contra la actuación de Caixabank en relación con la información previa a la amortización hasta varios meses después, y fuera ya del plazo contractualmente establecido. La carta que se le remitió informándole de las opciones y consecuencias era perfectamente comprensible, y no cabe plantear en esta litis la cuestión del perfil y la capacidad del cliente.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandante. Dicho recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que hoy es objeto del presente recurso de casación, la cual desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de primera instancia. Más en concreto, en su Fundamento de Derecho Tercero, señala lo siguiente:

"[...] la entidad recurrente insiste en esta alzada en que los mismos planteamientos que en el acto de conclusiones, modificando todo el procedimiento, aludiendo a una supuesta falta de idoneidad del bono que contrató, test de conveniencia, contratación del producto, etc., por lo que tampoco en esta segunda instancia se va a entrar a resolver sobre dichas cuestiones, y sólo se hará exclusivamente sobre el supuesto incumplimiento contractual que en la demanda se imputó a CAIXABANK, S.A.

Y es que lo que denunciaba la entidad MOTODACHI, S.L. en su escrito de demanda era que " la falta de información precisa a través de CAIXABANK, así como la falta de traslado de la oferta final del sindicato de obligacionistas que hubiera permitido la conversión en acciones y finalmente la deslealtad consistente en la negativa a devolver el abono de un céntimo, han generado unos perjuicios patrimoniales a mi mandante que se concretan en la pérdida de su inversión".

Y así, y en relación a la primera oferta de fecha 10 de diciembre de 2010, que consistía en cambiar las obligaciones por otras con un tipo de interés del 6,75% pagadero anualmente y con un descuento del 47%, insiste la recurrente que no la recibió, lo que queda contradicho con el documento nº 3 de la contestación a la demanda, donde aparece la comunicación enviada por CAIXABANK al domicilio señalado sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de la localidad de Villatobas (Toledo); y por lo que se refiere a la oferta de fecha 14 de junio de 2011, con dos posibilidades como se ha señalado anteriormente, niega MOTODACHI, S.L., que se le comunicara la segunda de las opciones; ahora bien, el interrogatorio del representante legal de la entidad bancaria, fue lo suficientemente ilustrativa cuando manifestó que la carta de fecha 14 de junio de 2011 se le remitió al Sr. Constantino por email, por carta y que igualmente se le exhibió en persona cuando hablaron con él, que esperaban la respuesta de MOTODACHI que no quiso acogerse a ninguna de las opciones, manifestando el Sr. Constantino que lo que hacía el BanK Of Ireland era una "sirvengonzonería", afirmando igualmente dicho representante que desde la oficina no se puede acceder a la adquisición de productos "complicados, salvo que seas de "banca privada" como ocurría con el Sr. Constantino, el cual, además, era el único cliente de la entidad que adquirió esos bonos.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida. [...]"

Contra dicha resolución se interpone recurso de casación por la parte demandante, Motodachi, S.L.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros

El recurso de casación, tras exponer los Antecedentes, dedica un apartado a la cita expresa de normas infringidas. A tal fin enumera los siguientes artículos: 79 bis.1, 5 y 6 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores sobre el rigor de la información, el art. 19.2 de la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004 (vigente hasta el 3/1/17) sobre las obligaciones de claridad, comprensibilidad, conveniencia y eficacia de la información facilitada al cliente, artículo 79 sexies 1.a), 3 y 4 LMV y arts. 44 y 45 ("ejecución óptima") de la misma directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto sobre la búsqueda del mejor resultado de la ejecución de la orden, puesto en relación con las órdenes que se puedan ejecutar tácitamente, esto es, a falta de respuesta expresa del cliente y el artículo 27.2 de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto. Tras ello bajo la rúbrica Fundamentos, se articulan varios subapartados. El primero se denomina Referencia al test de idoneidad, el segundo Déficit informativo generador de daño por faltar los requisitos de conveniente, comprensible y eficaz sobre una cuestión relevante de la inversión y el tercer apartado se denomina Rigor de la información aplicable a la (in)ejecución de órdenes y posible conveniencia de establecer jurisprudencia sobre el deber de información en momento no inicial del contrato. A lo largo de estos apartados se citan varias sentencias de esta Sala y de TJUE. En esencia, en dichos apartados se alega que la información necesaria para que el cliente pudiera entender que iba a perder el 100% de su inversión nunca fue suministrada de manera comprensible y por tanto, eficaz por la entidad bancaria demandada.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguiente razones:

1. Por falta de claridad expositiva que impide la individualización del problema jurídico planteado. La parte recurrente articula el escrito de interposición del recurso como un escrito de alegaciones que no se corresponde con la estructura que ha de tener un recurso extraordinario como es el de casación. El recurso no se articula en motivos sino en varios apartados, apartados en los que en su encabezamiento no se indica cual es la norma infringida, normas que han sido citadas de forma conjunta para todo el recurso en un apartado anterior, desgranando en su desarrollo cuestiones de la más variada naturaleza, no explicando ni siquiera mínimamente como han sido infringidos los preceptos citados como infringidos por la sentencia recurrida. A ello se suma que se citan en algunos casos sentencias de diversos tribunales sobre cuestiones de lo más variada respecto de las cuales se limita a su mención pero sin explicar de forma concreta como resultan infringidas por la sentencia recurrida, realizando un desarrollo argumental de carácter común, por acarreo, con la consecuencia de que en el escrito de interposición del recurso falta la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado.

   A tales efectos la sentencia de esta Sala nº 398/2018, de 26 de junio, recurso nº 3267/2015, señala lo siguiente:

   "[...] 1.- Es jurisprudencia consolidada la que afirma que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.

   2. - Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

   3. - El escrito de recurso incumple estas exigencias. Tras enunciar conjuntamente los motivos de recurso y añadir a cada uno de los encabezamientos unas breves líneas que no pueden considerarse propiamente un desarrollo del motivo, en vez de desarrollar separadamente, con precisión pero de modo suficiente, cómo, por qué y en qué ha consistido cada una de las infracciones legales denunciadas en los distintos motivos, el recurrente ha realizado una extensa exposición alegatoria, desde la página 7 a la 34, común a todos los motivos enunciados, en la que se mezclan argumentos referidos no solo a las diversas infracciones denunciadas en los motivos, sino también a cuestiones fácticas y procesales.

   4. - El resultado es que en ninguno de los motivos se explica con un mínimo de claridad y precisión por qué se habría producido la infracción denunciada.

   5. - El recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos, como es el caso del presente recurso, en que el desarrollo argumental no se ha estructurado ordenadamente respecto de cada uno de los motivos, sino que es común a todos los motivos y mezcla argumentos de diversa naturaleza, unos sustantivos, otros procesales, unos relativos a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, otros a los hechos en que se sustenta y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

   6. - La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos. No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, 146/2017, de 1 de marzo, y 151/2018, de 15 de marzo, entre otras).

2. Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose tramitado el procedimiento en atención a la materia el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Citadas a lo largo del recurso varias sentencias de diversos tribunales, fundamentalmente de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo cierto es que parte recurrente no indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a señalar fragmentos de las mismas que ni siquiera se ponen en conexión con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso. A ello se suma que las sentencias citadas responden a supuestos de hecho claramente diversos al aquí examinado. Muchas de las sentencias citadas vienen referidas a la existencia de error en el consentimiento por el deficit de información pre contractual, supuesto que no coincide con el presente caso en el que se ejercitó la acción de daños y perjuicios por la falta de información por la entidad demandada en relación con las opciones de amortización planteadas por la entidad emisora del producto.

3. Por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida. La parte recurrente parte en todo momento de que la información necesaria para que el cliente pudiera entender que iba a perder el 100% de su inversión nunca fue suministrada de manera comprensible y por tanto, eficaz por la entidad bancaria demandada, obviando que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye en su Fundamento de Derecho Tercero que esa información se produjo de forma correcta.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.