STS 1819/2020, 30 de Diciembre de 2020

En fecha 25 de enero de 2019 la representación procesal del demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2018, por la que se estima el recurso de reposición 394/18 - interpuesto D. Teresa y D. Gregorio contra el acuerdo del mismo órgano de 4 de octubre de 2018, por la que se convocaba la provisión de plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, correspondiente al turno de especialistas-. La resolución que recurre el Sr. Desiderio anula la base primera de la convocatoria citada, dándole una nueva redacción.

Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 29 de enero de 2019.

Teniendo conocimiento la parte actora de la adopción por parte de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial del acuerdo de 27 de febrero de 2019, por el que se convoca la provisión de plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, turno de especialistas, el demandante ha instado la ampliación del objeto del recurso al mismo, ampliación que se ha acordado mediante providencia de 23 de julio de 2019.

Seguidamente, el demandante ha solicitado nueva ampliación del objeto del recurso al acuerdo cinco de los adoptados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión de 8 de mayo de 2019, por la que se promueve a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo a D. Jesús Ángel, acordándose la ampliación interesada por providencia de 20 de septiembre de 2019.

Recibido el expediente administrativo completo se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha realizado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de los argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial adoptados en sus reuniones de 28 de noviembre de 2018 y 27 de febrero de 2019 y del Pleno de 8 de mayo de 2019 y, en consecuencia, la legalidad del acuerdo de 4 de octubre de 2018 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se convoca la provisión de una plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo correspondiente al turno de especialistas por la jubilación del magistrado D. Nicanor, reiniciando el procedimiento selectivo de acuerdo con el mismo.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte en su día sentencia desestimatoria del recurso, confirmando íntegramente los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial impugnados y el nombramiento como magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo de D. Jesús Ángel.

Posteriormente se ha concedido plazo a la parte codemandada para contestar la demanda, dentro del cual la representación procesal de D. Jesús Ángel ha presentado su escrito, al que adjunta documentación, y que finaliza con el suplico de que en su día se dicte sentencia desestimatoria del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Por otrosí solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, exponiendo los puntos de hecho sobre los que debería versar y proponiendo los medios de los que intenta valerse.

Mediante decreto de 25 de mayo de 2020 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 3 de junio acordando el recibimiento a prueba y la admisión de las pruebas documentales propuestas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 13 de noviembre de 2020 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre del mismo año, en que han tenido lugar dichos actos.

Asume la ponencia del presente recurso el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, en sustitución del anteriormente designado, el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, quien formula voto particular por discrepar del criterio de la mayoría.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Desiderio impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo los acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2018 y de 27 de febrero de 2019, así como el del Pleno del mismo organismo de 8 de mayo de 2019. Por el primero de dichos acuerdos se anuló la convocatoria para la provisión de una plaza de la Sala Primero del Tribunal Supremo efectuada el 4 de octubre de 2018; mediante el segundo acuerdo se convocó de nuevo dicha plaza; finalmente, por el tercer acuerdo se propuso para desempeñar la plaza al magistrado don Jesús Ángel, por incumplir las exigencias de motivación.

El recurso se funda en tres motivos. En los dos primeros, dirigidos contra los acuerdos que se han indicado de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se aduce, en esencia, la indebida aplicación de la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que habría determinado la anulación de la primera convocatoria de la plaza, y la redacción contraria a derecho de la base primera en la segunda convocatoria, efectuada el 27 de febrero de 2019. El segundo motivo se dirige contra la propuesta del Pleno del Consejo de 8 de mayo de 2019 para el nombramiento de don Jesús Ángel como magistrado del Tribunal Supremo para la citada plaza.

El Abogado de Estado, en la representación que ostenta, y el codemandado don Jesús Ángel sostienen la legalidad de los acuerdos impugnados y solicitan la desestimación del recurso.

El asunto ha sido deliberado conjuntamente con el 2/184/2019.

Sobre la base primera de la convocatoria de 27 de febrero de 2019.

Los dos primeros motivos tienen, como ya se ha avanzado, un mismo fundamento jurídico que se resume en la ilegalidad de la base primera de la convocatoria como consecuencia de la indebida aplicación, a juicio del recurrente, de la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, todos los restantes preceptos legales y reglamentarios invocados por el actor y recogidos en los antecedentes tienen por objeto regular la provisión de las plazas de magistrado del Tribunal Supremo, y su infracción sería directa consecuencia de la aplicación de la citada disposición transitoria al impedir o afectar dicha regulación. Al margen de la distinta ordenación de los razonamientos expuestos en la demanda respecto a los sostenidos en el recurso 184/2019, en ambos casos la cuestión se circunscribe en definitiva a si es o no conforme a derecho la aplicación de la referida disposición transitoria efectuada por el Consejo General del Poder Judicial, al entender este órgano que no concurrían las circunstancias previstas en el artículo 344.a) de la Ley Orgánica respecto al ámbito subjetivo de potenciales candidatos a la plaza que se convocaba. Reiteramos por ello ahora con escasas variaciones debido a la distinta formulación de ambos recursos, las consideraciones expuestas también en el citado recurso 184/2019.

Mediante acuerdo de 4 de octubre de 2018, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial convocó la provisión de una plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, correspondiente al turno de especialistas. La base primera de la convocatoria determinaba quienes podían concurrir a la convocatoria.

Contra este acuerdo se interpusieron diversos recursos de reposición. El recurso nº 394/2018 fue estimado por resolución de 28 de noviembre que anuló la citada convocatoria y acordó que se publicase nueva convocatoria con una diferente redacción de la base primera. La nueva convocatoria se aprobó por acuerdo de 27 de febrero de 2019, con la base primera modificada en los términos indicados por la referida resolución de 28 de noviembre de 2018. En virtud de esta segunda convocatoria fue promovido a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo don Jesús Ángel.

Como ya se ha indicado, el fundamento de fondo que se mantiene en el presente recurso es la supuesta ilegalidad de la nueva base primera y la consiguiente ilegalidad de la segunda convocatoria, en ambos casos a consecuencia de la aplicación de la disposición transitoria duodécima, y del nombramiento efectuado en resolución de dicha convocatoria. Debemos ver, por tanto, si el texto de la base primera con arreglo a la cual se ha desarrollado la provisión de la plaza de magistrado del Tribunal Supremo para la Sala Primera es contrario a derecho como arguye el demandante.

Examinamos por ello en el presente fundamento de derecho si fue conforme a derecho la aplicación de la referida disposición transitoria, para luego, en caso de que la respuesta fuese positiva, examinar en el fundamento de derecho siguiente si fue justificada su aplicación al presente supuesto dadas las circunstancias concurrentes.

1. Los acuerdos y preceptos legales a considerar.

   En la redacción primigenia, dada por el acuerdo de 4 de octubre de 2018, la base primera de la convocatoria rezaba de la siguiente manera:

   "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 344.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrán tomar parte en la misma los/as miembros de la Carrera Judicial en situación administrativa de servicio activo o de servicios especiales que, a la fecha en que se produzca la vacante, 26 de noviembre de 2018, reúnan los requisitos siguientes: a) haber accedido a la categoría de Magistrado mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil o haberlas superado ostentando esta categoría y b) haber prestado, al menos, cinco años de servicios en la categoría de Magistrado y no menos de quince en la Carrera Judicial."

   En ejecución de lo establecido por el acuerdo de 28 de noviembre de 2018, la base primera de la nueva convocatoria de 27 de febrero de 2019 tenía el siguiente tenor literal:

   "De conformidad con lo dispuesto en los artículos 343, 344 a) y Disposición transitoria duodécima, punto 1.2.a, letras a) y c), de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, podrán participar en la convocatoria los Magistrados/as que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil o que las superen ostentando esa categoría, los magistrados especialistas en lo mercantil, así como los Magistrados/as que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional civil y, en ambos casos, con diez años, al menos, de servicios en la categoría de Magistrado y no menos de quince en la Carrera Judicial

   La superación de las pruebas de especialización en el orden civil por los miembros de la carrera judicial con la categoría de magistrados que fueron anuladas por el Tribunal Supremo, podrá ser apreciada como un mérito cualificado para la cobertura de la vacante anunciada."

   En cuanto a los preceptos legales de la Ley Orgánica del Poder Judicial que son de aplicación, son el artículo 344 y la disposición transitoria duodécima. Su tenor literal es el siguiente:

   " Artículo 344.

   De cada cuatro plazas reservadas a la Carrera Judicial, corresponderán:

1. Dos a magistrados que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o que las superen ostentando esa categoría, o, en función del orden jurisdiccional, dos a magistrados especialistas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y social o que pertenezca en este último caso al extinguido Cuerpo de Magistrados de Trabajo. En este turno se exigirán 15 años en la Carrera y sólo cinco en la categoría.

   A los efectos de la reserva de plazas en el orden jurisdiccional civil, los magistrados que hubiesen superado las pruebas de especialización en materia mercantil se equipararán a los que hubiesen superado las pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil.

2. Dos a magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo señaladas en el artículo anterior."

   Disposición transitoria duodécima:

   " Duodécima. Provisión de plazas en el Tribunal Supremo.

   1. Las vacantes que se produzcan en las Salas del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la presente ley se proveerán conforme a lo dispuesto en la misma, aplicándose transitoriamente las siguientes reglas:

   1. Las vacantes producidas por cese de Magistrados no procedentes de la Carrera Judicial se proveerán entre Abogados y otros juristas de reconocido prestigio.

   2. Las vacantes que dejen los procedentes de la Carrera Judicial se proveerán de la manera siguiente:

1. La primera, con Magistrados que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional propio de la Sala de que se trate.

2. La segunda, con Magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo.

3. La tercera, por igual turno que la primera, y la cuarta, por el mismo turno que la segunda.

   2. No obstante lo anterior y en cuanto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, los turnos segundo y cuarto se proveerán en la forma que establece la letra a) del artículo 344 de la presente Ley.

   3. Las reglas anteriores se aplicarán siempre de manera que no se vulnere la proporción establecida en el artículo 344 de esta ley.

   4. Cuando se hubiere alcanzado la composición prevista en esta ley, seguirán aplicándose las normas generales de provisión previstas en la misma."

2. El sentido de la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   El sistema ordinario establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial para la provisión de plazas de magistrado del Tribunal Supremo está regulado en lo esencial en los artículos 343, 344 y 346. En el primero se prevé que cuatro de cada cinco plazas se han de cubrir con miembros de la carrera judicial con determinados requisitos de antigüedad en la carrera y en la categoría de magistrado, y que la quinta corresponde a abogados y otros juristas, cuyos requisitos se prevén en los artículos 344 bis y 345. En lo que ahora nos ocupa, el artículo 344 que se ha reproducido supra es el que prevé los distintos turnos a tener en cuenta en las cuatro plazas de cada cinco reservadas a miembros de la carrera judicial. Y, en el orden jurisdiccional civil al que corresponde la plaza litigiosa, se prevén las siguientes reglas:

   - dos plazas quedan reservadas a magistrados quienes hubieran accedido a dicha categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil o que las hubieran superado ostentado ya dicha categoría.

   - a los efectos de esta reserva en el orden jurisdiccional civil "los magistrados que hubiesen superado las pruebas de especialización en materia mercantil se equipararán a los que hubiesen superado las pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil".

   Así pues y según el artículo 344, en el orden jurisdiccional civil y desde el 15 de enero de 2004 en que entró en vigor la redacción actual del precepto (dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la LOPJ), dos de cada cuatro plazas se reservan a quienes hayan superado pruebas de selección en dicho orden o de especialización en materia mercantil. Sucede, sin embargo, que al no haberse convocado pruebas de selección en el orden civil y penal durante un largo período de tiempo, el colectivo de magistrados al que se le reservan dos de cada cuatro plazas (sin contar los equiparados por haber superado las pruebas de especialización en materia mercantil) es muy exiguo, lo que está en el origen del presente litigio.

   Esa cuestión se examinará, como hemos avanzado, en el siguiente fundamento de derecho. Previamente hemos de ver cómo se inserta la disposición transitoria duodécima en el sistema ordinario de provisión de las plazas de Magistrado del Tribunal Supremo en el orden jurisdiccional civil que se acaba de exponer. El sentido de la disposición transitoria era dar solución a una situación que previsiblemente iba a ser provisional -transitoria, en su más exacto significado- cual era la inexistencia en el año de 1985 en que se aprueba la Ley Orgánica del Poder Judicial de magistrados especialistas del orden civil y penal, lo que impedía durante un tiempo indeterminado cumplir con la reserva del 50% de nombramientos en dichos órdenes que establecía el artículo 344.a). Resultaba imprescindible, por tanto, arbitrar una regla transitoria hasta que la convocatoria de sucesivos concursos para acceder a dicha condición permitiese la aplicación regular del procedimiento ordinario de provisión de plazas.

   Lo presumible en dicho momento de aprobarse la Ley Orgánica del Poder Judicial es que el tiempo en que hubiera necesidad de aplicar la susodicha transitoria sería más o menos largo, pero desde luego no que se prolongase indefinidamente o, menos todavía, que hubiera necesidad de recurrir a ella mucho tiempo después y tras haber procedido a proveer plazas de acuerdo con el procedimiento ordinario estipulado en el artículo 344. Una actuación de los sucesivos Consejos acorde con lo establecido por el legislador desde 1985 hasta la actualidad hubiera debido conducir a sucesivas convocatorias de las pruebas para especialistas suficientes al menos para crear un colectivo de especialistas que permitiese aplicar con normalidad el citado artículo 344.a). A lo cual no obsta el que esta Sala anulase en su sentencia de 19 de julio de 2013 (recurso 356/2011) una de tales convocatorias, pues ello no era óbice para que se volviesen a convocar subsanando las deficiencias puestas de manifiesto en la citada sentencia.

   El caso es que tal deficiencia en cumplir con los mandatos del legislador por parte del Consejo General del Poder Judicial ha conducido a un litigio como el presente, que obliga a dilucidar si la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial puede ser aplicada más de 30 años después de aprobarse la Ley en caso de que concurran las mismas circunstancias que en el momento de su aprobación. En definitiva, hemos de decidir si la disposición transitoria que nos ocupa tiene una vigencia temporal limitada, siquiera sea de forma implícita, o si bien se trata de una disposición que puede ser empleada en toda ocasión en que concurran las mismas circunstancias que se daban en el momento de su aprobación.

   No cabe duda de que la finalidad natural de una disposición transitoria es la de dar cobertura a diversas situaciones que pueden darse en una transición entre legislaciones. No es este el lugar para hacer una tipología de regulaciones transitorias, pero resulta innegable que puede cubrir situaciones muy diversas: la aplicación de la normativa derogada en ciertos supuestos, la aplicación paulatina y progresiva de la nueva normativa, prever una normativa provisional hasta que se apruebe otra posterior, etc. Lo que si puede afirmarse con carácter general es que el período para la aplicación de una normativa transitoria, si bien indeterminado en la mayor parte de las veces, por lo general se supone que no se ha de prolongar excesivamente.

   Pero esa temporalidad natural y habitual de cualquier legislación transitoria no puede evitar que en ciertos supuestos su vigencia efectiva pueda prolongarse por un período muy amplio o, incluso, de forma indefinida. Así, por citar dos supuestos relativamente frecuentes, puede ser que el legislador o el titular de la potestad normativa de que se trate no dicte la nueva regulación, o que la situación fáctica o jurídica para la que se dicte la normativa transitoria se perpetúe más allá de lo inicialmente previsto. Como vamos a ver, una modalidad de esta última situación es la que ocurre en el presente caso.

   En opinión de esta Sala la respuesta a la posibilidad de aplicar la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el presente supuesto ha de ser afirmativa. Como hemos dicho, no cabe duda de que una regulación transitoria tiene de forma natural una vocación temporal, como su propia denominación expresa paladinamente. Pero salvo que una disposición transitoria contemple expresamente una limitación temporal para su vigencia, o tal limitación pueda deducirse implícitamente con claridad de su propio tenor, nada hay que impida su aplicación mucho después, siempre que se den las circunstancias que el legislador previó para su aplicación en el momento de aprobación de la disposición transitoria. Debe precisarse que no se trata de la reviviscencia de una norma que hubiera sido derogada o que tuviera una caducidad aplicativa explícita o implícita, sino de que la disposición no ha dejado de estar en vigor, aunque no se haya aplicado temporalmente porque la situación material para la que se pensó había dejado de darse. Pero, ocurriendo de nuevo tal situación material y no habiendo dejado de estar formalmente en vigor al no tener limitada su vigencia ni expresa ni implícitamente, una disposición transitoria que tiene por objeto subvenir a una determinada situación fáctica o jurídica puede seguir aplicándose o volver a aplicarse de nuevo.

   Lo dicho no contradice los precedentes de esta Sala a los que se refieren las partes y en los que hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los que no se contempla específicamente la cuestión planteada, sino tan sólo se señala la virtualidad propia de toda regulación transitoria de subsanar una situación temporal, en el caso de autos la falta de magistrados que hubiesen superado unas pruebas de especialistas que no existían con anterioridad. Ahora bien, nada específico sobre el problema que nos ocupa se dice en dichas sentencias.

   Tampoco puede objetarse que la aplicación de una disposición transitoria más allá de un determinado plazo atenta inevitablemente contra el principio de seguridad jurídica. Son los propios términos de una disposición transitoria lo que determina la aplicación de esa normativa, esto es cuando se dan las circunstancias temporales o materiales previstas en ella, por lo que sólo podría hablarse de inseguridad jurídica en caso de que dichos términos fuesen tan indeterminados que no ofreciesen suficiente certeza sobre las circunstancias de su aplicación. En el caso de la disposición transitoria duodécima de la LOPJ no puede decirse que concurra tal indeterminación. La misma prevé su aplicación "transitoriamente" a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica, lo que resultaba inexcusable dado que no existían en ese momento magistrados que cumpliesen los requisitos de especialización previstos en el artículo 344. Con posterioridad, tampoco podría hablarse de inseguridad jurídica, puesto que el supuesto de aplicación de la transitoria estaría determinado igualmente por la imposibilidad de aplicar el procedimiento ordinario contemplado en el artículo 344 por concurrir la misma circunstancia fáctica, la falta de un número suficiente de magistrados que cumpliesen los requisitos para cubrir las vacantes del Tribunal Supremo en las condiciones de excelencia que contempla la propia Ley Orgánica.

   Dicho todo lo anterior, es preciso determinar con mayor precisión en qué circunstancias es posible recurrir a la disposición transitoria duodécima tanto en los momentos iniciales de vigencia de la Ley Orgánica como con posterioridad. Y para ello es necesario referir a los requisitos generales para la promoción a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo. En efecto, no debe olvidarse que los requisitos establecidos en el artículo 344 están encaminados a asegurar una determinada composición de las Salas, primando a través de la reserva de cuotas la presencia en ellas de magistrados con un conocimiento cualificado en la materia, acreditado mediante la superación de ciertas pruebas. Ahora bien, estos requisitos con la finalidad antedicha se añaden a las características que debe presidir la aplicación de los principios constitucionales de mérito y capacidad para el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo. A tal efecto y con el fin de objetivar la valoración de méritos en la provisión de plazas jurisdiccionales y gubernativas de carácter discrecional, el Consejo General del Poder Judicial aprobó el 25 de febrero de 2010 el Reglamento 1/2010, que regula la valoración de méritos en la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales.

   Pues bien, el artículo 5 de dicho Reglamento se refiere específicamente a la provisión de plazas reservadas a los miembros de la carrera judicial para las Salas del Tribunal Supremo y dicho precepto proclama la necesidad de excelencia profesional para proveer tales nombramientos. Así, en el mismo se estipula que "se valorarán con carácter preferente los méritos reveladores del grado de excelencia en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional". La exigencia de dicho grado de excelencia para integrar el órgano superior de la organización judicial ha sido confirmado por la jurisprudencia de esta Sala, con el corolario de que para asegurar que se pueda alcanzar el mismo en tales nombramientos es preciso que concurran como aspirantes "un número suficiente de magistrados/as que permita al órgano que tiene residenciada la competencia para el nombramiento (el CGPJ) constatar que, entre ellos, se encuentra con alta probabilidad los que alcanzan esa cota de excelencia profesional a que se ha hecho referencia". En cita completa, en la sentencia de 10 de diciembre de 2019 (recurso 368/2018) dijimos:

   " TERCERO.- Unas consideraciones iniciales sobre las diferentes cuestiones concernidas en la específica materia referida al nombramientos de magistrados/as del Tribunal Supremo.

   1. - El criterio constitucional de mérito y capacidad en los nombramientos de magistrados/as del Tribunal Supremo.

      Este criterio, proclamado con carácter general para el acceso a las funciones y cargos públicos en los artículos 23 y 103.3 CE, es reiterado en los artículos 301.1 y 326.1 LOPJ en lo que de manera concreta se refiere, respectivamente, al ingreso en la carrera judicial y el ascenso y promoción de los jueces y magistrados.

      Siendo ya de destacar que la operatividad de dicho criterio en la promoción al Tribunal Supremo apunta a la necesidad de reconocerlo únicamente en aquellos aspirantes que, en su formación teórica y trayectoria profesional, individualicen datos o hechos que exterioricen una cualificación para el ejercicio jurisdiccional en el más alto nivel, esto es, en la más alta cota de la excelencia profesional. Y debiendo ser así por representar el Alto Tribunal el superior escalón de la estructura judicial y tener asignada la importante función de establecer la jurisprudencia con el alcance que dispone el artículo 1.6 del Código civil.

   2. - El presupuesto que resulta necesario para una adecuada ponderación y operatividad de ese criterio de excelencia profesional.

      Está constituido por la necesidad de que puedan concurrir como aspirantes, en cada uno de los turnos en los que se distribuyen las plazas en cada uno de los órdenes jurisdiccionales, un número suficiente de magistrados/as que permita al órgano que tiene residenciada la competencia para el nombramiento (el CGPJ) constatar que, entre ellos, se encuentran con alta probabilidad los que alcanzan esa cota de excelencia profesional a que se ha hecho referencia.

      Una necesidad que, cohonestada con lo que demanda el principio constitucional de igualdad (presente también en el artículo 23.2 CE), impone, así mismo, que la franja o número de aspirantes elegibles presente una similitud proporcional en cada uno de los órdenes jurisdiccionales.

   3. - La significación que tienen los dos turnos de no generalistas o especialistas y de de generalistas previstos, respectivamente, en las letras a) y b) del artículo 344 LOPJ.

      El turno de no generalistas o especialistas, previsto en el artículo 344.a) LOPJ, es tan sólo uno de los mecanismos que para incentivar la especialización dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); que, por eso mismo, no dispensa a sus componentes, en lo que se refiere al derecho a ser promovido Magistrado/a del Tribunal Supremo, de la necesidad de acreditar en su formación y experiencia ese necesario nivel de "excelencia" de que se viene hablando.

      Debiéndose subrayar que, en lo que hace al orden jurisdiccional penal, el texto legal orgánico permite diferenciar, dentro de los magistrados "no generalistas", estas dos modalidades: los que podemos llamar "no generalistas ordinarios", constituidos por los que superaron las pruebas que menciona el artículo 344.a); y los que vienen a ser "no generalistas transitorios", encarnados por los Magistrados que reúnan el periodo de servicios en órganos especializados regulado en el apartado 1, regla 2ª a), de la disposición transitoria duodécima de la LOPJ.

      Y siendo de añadir que el tope temporal máximo hasta el que regirá esa modalidad transitoria será cuando la franja de elegibles entre los "no generalistas" sea similar proporcionalmente en todos los órdenes jurisdiccionales.

   4. - La necesidad también de separar, como cosas distintas, entre el derecho a ser aspirante al Tribunal Supremo por el turno de "no generalistas" y el derecho a ser nombrado Magistrado del Alto Tribunal.

      Es de reiterar a este respecto lo que ya ha sido avanzado: que la pertenencia al turno de "no generalistas" o "especialistas" no dispensa a sus componentes, en lo que se refiere al derecho a ser promovido Magistrado/a del Tribunal Supremo, de la necesidad de acreditar en su formación y experiencia ese necesario nivel de "excelencia" de repetidamente se ha mencionado." (fundamento de derecho tercero)

      Lo anterior lleva a la consecuencia de que para aplicar el sistema ordinario de provisión de plazas de magistrados pertenecientes a la carrera judicial que se contempla en el artículo 344.a) de la LOPJ no basta con que haya algún magistrado que cumpliera los requisitos establecidos en los artículos 343 y 344, sino que debe haber un número suficiente de potenciales concursantes para que pueda efectuarse la provisión asegurando el cumplimiento de los principios constitucionales de mérito y capacidad en grado de excelencia.

      Para concluir, de todo lo anterior se deriva que la disposición transitoria decimosegunda de la Ley Orgánica puede ser aplicada siempre que el Consejo General del Poder Judicial, órgano competente para la provisión de las plazas de magistrado del Tribunal Supremo, aprecie y justifique en forma razonable que no se dan las circunstancias requeridas para la aplicación estricta del procedimiento ordinario previsto en el artículo 344 de la LOPJ y que resulta necesario ampliar el ámbito subjetivo de posibles candados a una plaza de magistrado del Tribunal Supremo en los términos previstos en la referida disposición transitoria duodécima. Dicho lo cual, en el siguiente fundamento de derecho veremos si en el supuesto presente estaba justificado aplicar la susodicha disposición transitoria duodécima o si, como sostiene el demandante, hacerlo fue contrario a derecho.

Sobre la concurrencia de los requisitos para aplicar al caso la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La principal objeción que se sostiene en la demanda frente a los actos recurridos es, precisamente, la ampliación del ámbito subjetivo de la convocatoria aprobada el 27 de febrero de 2019 mediante el recurso a la disposición transitoria duodécima, dado que había un número suficiente de posibles candidatos como para que pudiera proveerse la plaza convocada con garantías de excelencia en el mérito y capacidad.

La justificación ofrecida por el Consejo se expresó en efecto en el acuerdo de 28 de noviembre de 2018 por el que se estimó el recurso de reposición interpuesto contra la primera convocatoria, se anuló la misma y se determinó el tenor que había de adoptar la base primera para convocar de nuevo la plaza de magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Dicha justificación contiene dos argumentos: por un lado, el escaso número de magistrados que hubieran superado las pruebas de especialistas (trece) y las circunstancias profesionales de algunos de ellos que haría improbable que cumpliesen con la exigencia de mérito y excelencia; por otro, la especialización más limitada de quienes superaron las pruebas en materia mercantil y la pertenencia a este colectivo de los tres miembros actuales de la Sala Primera que ocupaban plaza por el turno de especialistas. En el informe elaborado por la Sección de Calificación del Servicio de Personal Judicial en relación con el recurso de reposición formulado con carácter previo al recurso contencioso-administrativo 2/148/2019 (deliberado conjuntamente con éste) se sintetiza la razón que condujo a la ampliación del ámbito subjetivo respecto a la primera convocatoria en los siguientes términos:

"2.1.-Hay que señalar que a base Primera de la convocatoria que nos ocupa tiene por objeto proveer una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo, correspondiente al turno de especialistas, promoción que, con un carácter primordial, ha de garantizar la observancia del mérito de excelencia que ha de concurrir en aquellos miembros de la Carrera Judicial que son promovidos a la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo, tal u como exige el artículo 5 del Reglamento 1/2010, relativo a los méritos para la provisión de plazas reservadas a los miembros de la Carrera Judicial, cuando en su apartado primero dispone que: "En las plazas correspondientes a las Salas del Tribunal Supremo se valorarán con carácter preferente los méritos reveladores del grado de excelencia en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional.

Como ya expresó este Servicio de Personal y Oficina Judicial mediante informe de fecha 2 de noviembre de 2018, con ocasión de la interposición del recurso de reposición a que se hace referencia en el punto 1.2 del presente informe -en relación con la base Primera de la hoy periclitada convocatoria aprobada por acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha, 4 de octubre de 2018-, la misma resultaba manifiestamente insuficiente de cara a garantizar la observancia del criterio de excelencia exigido para la provisión de la plaza que aquí nos ocupa, encontrándonos ante la aplicación estricta de una previsión legal recogida en el artículo 344.a) de la LOPJ, que provoca una limitación del ámbito subjetivo de la convocatoria, que resulta ajena a la situación real de la Carrera Judicial, desconociendo tanto la finalidad perseguida por este tipo de convocatorias como el principio rector que las ha de inspirar y que arrojaría como resultado final uno que se compadecería mal con el objetivo a alcanzar, y que no es otro que el garantizar la excelencia en el nombrado, y que se vería seriamente comprometido si vedáramos ab initio el acceso a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a una inmensa mayoría de magistrados que sirven en el orden civil, favoreciendo, al mismo tiempo, a una exigua minoría de especialistas, conformada en su inmensa mayoría por especialistas en la materia mercantil, y que ya ocupan en la actualidad tres plazas de las cuatro reservadas a especialistas en la citada Sala."

Veamos los dos argumentos. En lo que respecta a quienes hubieran superado las pruebas de selección en el orden civil y penal, la justificación ofrecida por el Consejo es admisible. No cabe duda de que, como toda apreciación valorativa, puede ser discutible, pero sin duda es razonable y no puede ser tachada de arbitraria. El total de magistrados pertenecientes a este grupo según el acuerdo eran trece, a los que habría que añadir a don Onesimo, que no fue incluido por error. A este respecto, hay que señalar que, pese a lo lamentable de tal omisión, resulta irrelevante a los efectos de que tratamos, pues uno más en ese colectivo no supone diferencia alguna en cuanto a la argumentación del Consejo. Lo cierto es que tras una valoración de las circunstancias profesionales de dichos potenciales candidatos el Consejo llega a la conclusión de que sólo cuatro de ellos cumplirían el requisito de mérito para ocupar una plaza en la Sala Civil (a los que habría que sumar al Sr. Onesimo), ya que los restantes habrían servido en la jurisdicción penal y otro había estado destinado casi siempre en Juzgados de Primer Instancia, al margen de otras circunstancias objetivas como que ninguno de ellos habría concurrido a las tres anteriores convocatorias de plazas del Tribunal Supremo. Concluye el Consejo, por todo lo anterior, que sólo cuatro (cinco con el Sr. Onesimo) cumplirían el requisito de mérito, sin que ello supusiera que concurriera necesariamente la excelencia requerida para ser promovidos a la plaza del Tribunal. Tal análisis no varía por añadir al Sr. Onesimo a ese limitado número, que puede razonablemente considerarse excesivamente exiguo (cinco en total) en términos objetivos para una selección competitiva basada en la excelencia. Todo lo anterior, además, al margen de lo certera que pudiese ser la afirmación.

En lo que respecta al colectivo de los magistrados que hubieran superado las pruebas de especialización en materia mercantil el número (108) sería sin duda más que suficiente como para permitir una selección competitiva basada en la excelencia de los méritos. El Consejo valora sin embargo dos circunstancias para considerar que tampoco la existencia de este amplio colectivo permitía aplicar el procedimiento ordinario de provisión del artículo 344 de la LOPJ. Por un lado, que las restantes tres plazas de las cuatro que corresponden a este turno de la Sala Primera, están cubiertas precisamente por especialistas de lo mercantil. Dado que la provisión de la plaza convocada pudiera ir muy posiblemente a otro especialista de la misma materia del orden civil, el cien por cien del turno de especialistas de la Sala Primera (40% del total de la planta) estaría integrado por magistrados de dicha especialidad. En este sentido, afirma el Consejo, la aplicación del artículo 344 de la LOPJ supondría primar a una minoría de especialistas en una materia específica del orden civil, en detrimento de la gran mayoría de magistrados que sirven en el orden civil. Por otra parte, también tiene en cuenta la resolución del Consejo que "la especialidad civil es más amplia que la mercantil cuyo conocimiento se ciñe a ámbitos específicos que se incardinan en el seno del orden jurisdiccional civil, razón por la cual la Ley la equipara, pero no la iguala, a la especialidad civil, siendo así que la competencia de la Sala Primera se corresponde mejor con los asuntos de que han venido conociendo quienes lleva en este orden jurisdiccional los años exigidos con carácter general". A este respecto el recurrente objeta que los magistrados especialistas en materia mercantil no limitan su actividad a asuntos de ese carácter, sino que resuelven en mayor porcentaje asuntos de materia civil general, así como que nada impide que los cuatro magistrados del turno de especialistas procedan de la especialización en derecho mercantil. Siendo ciertas las observaciones del recurrente, debe señalarse sin embargo que ello no empece al hecho de que la razón de la equiparación a los especialistas de civil y penal no tiene que ver con su dedicación genérica a otras materias, sino precisamente a haber superado unas pruebas circunscritas a un sector del ámbito civil.

Dejando al margen la espinosa cuestión de distinguir entre igualar y equiparar, y prescindiendo también de la crítica al tenor literal de la Ley que subyace en el párrafo transcrito, lo cierto es que la mayor limitación de la especialización mercantil es un argumento que, junto con el ya señalado de la especialización originaria de los actuales miembros de la Sala de lo Civil del turno de especialistas, constituye una justificación razonable y suficiente para entender que concurren las circunstancias previstas por el legislador para la aplicación de la disposición transitoria duodécima de la LOPJ. Esto es, la no convocatoria de plazas para especialistas en materia civil y penal en años pasados ha conducido a la situación prevista en dicha disposición, la inexistencia de un número suficiente de magistrados especialistas en la materia civil para poder proveer una plaza con garantías de asegurar el obligado mérito en grado de excelencia, circunstancia no subsanada, por las razones expuestas, por la presencia de un determinado número de especialistas en materia mercantil, equiparados a aquéllos por el párrafo segundo del artículo 344.a) de la LOPJ.

Conviene precisar por otra parte que no se trata, frente a lo que textualmente se afirma en la resolución del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2018, que el citado artículo 344.a) no pueda o deba ser aplicado, en una suerte de uso alternativo del derecho, pues todos los poderes públicos están estrictamente vinculados por el principio de legalidad. Ocurre, más bien, que se dan las circunstancias previstas en la disposición transitoria duodécima para su aplicación, esto es, la ausencia de magistrados especialistas en lo civil o equiparados, en número y circunstancias que aseguren la provisión de la plaza con respeto de los principios constitucionales de mérito y capacidad, esto es, en el grado de excelencia requerido para servir plaza en el Tribunal Supremo. No es, por tanto, que el Consejo pueda decidir no aplicar el procedimiento ordinario del artículo 344, sino que tiene la competencia para valorar, en forma razonable y motivada, cuándo concurren las circunstancias previstas por el legislador para aplicar un procedimiento específico previsto en la disposición transitoria al apreciar que no se da el supuesto de hecho relativo al ámbito subjetivo contemplado en el citado artículo 344.a). Y ello tanto en el momento inmediatamente posterior a la aprobación de la Ley como más adelante, según se expresó en el anterior fundamento de derecho.

A lo que se acaba de exponer no obsta el que en anteriores convocatorias se hubiera empleado el procedimiento ordinario. En toda ocasión es el Consejo el que puede valorar las circunstancias concurrentes respecto a la utilización del procedimiento ordinario o, en su caso, el contemplado en la disposición transitoria. Y lo que ahora debemos resolver es exclusivamente si en el actual supuesto el Consejo General del Poder Judicial actuó conforme a derecho, no lo que pudiera o debiera haber hecho en ocasiones anteriores.

Sobre la exigencia de motivación.

En el tercer motivo de su recurso, el actor aduce la infracción de los artículos 326.1 y 632 de la LOPJ y 3.1, 16.5 y 17 del Reglamento 1/2010, que regula la provisión de nombramiento discrecional en los órganos judiciales, así como otros preceptos de la Ley reguladora del procedimiento Administrativo (Ley 39/2015, de 1 de octubre) y de la Constitución, todo ello por la indebida omisión, se dice, de una motivación suficiente en la propuesta de nombramiento efectuada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 8 de mayo de 2019 a favor de don Jesús Ángel.

Esta Sala tiene ya una prolongada jurisprudencia sobre la motivación en los nombramientos de los cargos judiciales por parte del Conejo General del Poder Judicial que, en sus aspectos fundamentales, ha sido pronunciada por el Pleno de la Sala. La parte demandante considera que hay determinados aspectos de la propuesta de provisión de la plaza que incumple las exigencias de motivación recogidas en dicha jurisprudencia. Procede, por tanto, exponer y dar respuesta a los concretos argumentos expresados por el recurrente en el motivo. El recurrente formula tipos de objeciones: las infracciones imputables a la propuesta de la Comisión Permanente de 30 de abril de 2019 (ausencia de motivación en el informe que la acompaña en relación con los especialistas en mercantil y falta de motivación comparativa entre los candidatos en la propia propuesta de la Comisión) y las achacables al acuerdo del Pleno promoviendo a don Jesús Ángel a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo (acuerdo adoptado sin garantías de motivación y falta de contraste entre los méritos del propuestos y los de los demás candidatos). Veámoslas separadamente:

Ausencia de motivación en el informe que acompaña a la propuesta de nombramiento por parte de la Comisión permanente (apartado 2.a del motivo).

Considera el recurrente que el informe que acompaña a la propuesta carece de motivación respecto a la exclusión de los especialistas en materia mercantil como posibles candidatos con mérito suficiente para ser propuestos. En su opinión, la ampliación del ámbito subjetivo de la convocatoria implica una duda, a priori y general, sobre los méritos de los especialistas de lo mercantil, y esa valoración negativa previa hubiera requerido una motivación en el informe que justificaba la aplicación de la disposición transitoria duodécima y la no aplicación del artículo 344.a de la LOPJ.

La objeción no puede prosperar. La ampliación del ámbito subjetivo de la convocatoria mediante la aplicación de la referida disposición transitoria se explica por las razones ya vistas en los dos anteriores fundamentos de derechos y nada tiene que ver con los concretos méritos de los especialistas en lo mercantil, respecto a los que nada se afirma ni expresa ni implícitamente en las resoluciones recurridas. Tal ampliación del ámbito subjetivo no supone que haya que motivar "la no inclusión en la terna de los candidatos especialistas en materia mercantil omitidos, a manera de razonamiento negativo" porque tal ampliación no se debe a (ni implica) una valoración previa negativa o a cualquier tipo de preterición de los especialistas en materia mercantil. Como ya se ha explicado la ampliación trae causa de la previsión de la disposición transitoria duodécima de la Ley, y tiene como finalidad dotar al Consejo General del Poder Judicial de una mayor capacidad de selección entre un número más amplio de posibles solicitantes de la plaza, entre los que siguen estando por expresa previsión de la Ley los especialistas en mercantil, que podían haber sido propuestos para la terna y para la plaza tanto como el resto de potenciales candidatos. No hay pues valoración negativa previa de méritos de los especialistas de lo mercantil ni, por tanto, se ha omitido motivación alguna al respecto.

Falta de motivación de la propuesta de nombramiento efectuada por la Comisión Permanente (apartado 2.b del motivo).

Alega también el demandante insuficiencia en la justificación de la propuesta, ya que en el informe que acompaña la misma se atribuye a todos los candidatos (propuestos o no) excelencia en los méritos jurisdiccionales, sin que se especifiquen los criterios para llegar a tal conclusión. Además, la propuesta aprecia que los propuestos "acreditan una más que remarcable actividad complementaria", pero la misma "no se analiza ni compara con la que también acreditan los no incluidos sin expresar el criterio de valoración del que se deduce el mayor mérito de los candidatos propuestos". En definitiva, se echa en falta una valoración comparativa entre los candidatos que justificase los mayores méritos de los propuestos.

La alegación (que se reitera después en relación con el acuerdo del Pleno y a la que ya damos ahora respuesta) no puede prosperar. La tesis de la parte demandante supone que toda propuesta en un concurso competitivo debe hacer una valoración comparativa expresa de los méritos del candidato o candidatos propuestos con de los no propuestos. Sin embargo, la progresiva exigencia de un mayor rigor en la motivación de las propuestas para la provisión de plazas judiciales, sean gubernativas o jurisdiccionales) en ningún caso ha llegado en nuestra jurisprudencia a la exigencia de tal examen comparativo de los méritos de los candidatos ni en la propuesta de la Comisión Permanente ni en la posterior del Pleno para la provisión de la plaza. Como tampoco hemos considerado en dicha jurisprudencia que la valoración de los méritos deba plasmarse en calificaciones numéricas a los efectos de una mayor objetivización de las propuestas, lo que supondría la transformación de un nombramiento discrecional por parte de un órgano constitucional como el Consejo General del Poder Judicial en un nombramiento plenamente reglado o, lo que es igual, en un concurso de méritos reglado en el que el órgano decisor carecería de todo ámbito o margen de discrecionalidad.

A este respecto, en nuestra sentencia de 11 de junio de 2020, también relativa a la impugnación de un nombramiento de Magistrado del Tribunal supremo, hemos dicho:

" CUARTO.- Las sentencias de esta Sala de la que son referencia las 1087/2018, de 26 de junio (Rec. 520/2017) ó 1770/2017, de 20 de noviembre (Rec. 3934/2015) niegan, en contra de lo que sostiene la demanda, la procedencia de que nuestra revisión jurisdiccional pueda sustituir las valoraciones de conjunto del Consejo General del Poder Judicial.

Nuestra doctrina ha mostrado siempre el respeto más absoluto al núcleo de la discrecionalidad de la decisión de nombramiento; es decir, aquél en el que la apreciación por el Pleno del CGPJ responde a méritos que representan opciones igualmente válidas en Derecho. Hemos afirmado en tal sentido que, una vez comprobado jurisdiccionalmente que los candidatos alcanzan niveles de excelencia en cuanto a los criterios de mérito y capacidad, el Consejo General del Poder Judicial conserva un margen de discrecionalidad indudable, siempre que se respete la sujeción a los elementos reglados que sean de aplicación para nombrar al candidato que considere idóneo. Este principio es básico en materia de nombramientos y su aplicación debe procurar que, en su revisión jurisdiccional, una comparación aislada de méritos, como la que se propone en la demanda, no niegue al Consejo General del Poder Judicial una razonable facultad de valoración del conjunto o una preferencia de uno o algunos de los méritos alegados.

En efecto, es doctrina de esta Sala la de que "la libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque una vez justificada que existe esa cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el órgano constitucional en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de profesionalidad quién es el que finalmente debe ser nombrado". ( STS de 1 de junio de 2012, recurso contencioso-administrativo nº 564/2010).

[...]." (fundamento de derecho cuarto)

El reconocimiento de ese ámbito de discrecionalidad excluye asimismo que la apreciación del mérito y capacidad de los candidatos se deba asentar sobre una detallada evaluación comparativa entre ellos, lo que conduciría de nuevo inevitablemente a la previsión de reglas de evaluación propias de un concurso de méritos plenamente reglado. En definitiva, la exigencia de que todo nombramiento de los puestos jurisdiccionales y gubernativos de que tratamos se rija con un extremado rigor en la apreciación del mérito y capacidad se cumple con la comprobación de excelencia y mérito en los candidatos, para luego regir la capacidad discrecional del Consejo General del Poder Judicial para seleccionar a quien dicho órgano constitucional juzgue más adecuado para la plaza a cubrir, decisión que sin duda requiere explicitar la valoración de conjunto que le ha llevado a tal decisión, como efectivamente se ha hecho en el caso presente.

Acuerdo del Pleno sin las garantías de motivación necesarias (apartado 2.a del motivo, que debería ser 3.a).

Esta alegación es mera consecuencia de las dos objeciones formuladas a la propuesta de la Comisión Permanente. El hecho de que dicha propuesta no se apoyara en la debida motivación según las dos alegaciones que se acaban de examinar hace, en opinión del recurrente, que el Pleno esté imposibilitado de adoptar un acuerdo de nombramiento con la necesaria garantía de motivación. El rechazo de las objeciones formuladas a la motivación de la propuesta de la Comisión Permanente acarrea la desestimación de esta queja.

Propuesta del Pleno sin valoración de contraste entre el candidato propuesto y los demás solicitantes (apartado 2.b-3.b- del motivo).

Esta alegación reitera, como se ha indicado previamente, con otros términos la ausencia de una valoración comparativa expresa de los distintos méritos entre los candidatos que justifique la propuesta. La queja ya ha sido desestimada en relación con la propuesta de la Comisión Permanente y debe ser rechazada con los mismos argumentos.

Conclusión y costas.

Al no prosperar ninguno de los motivos en que se funda la demanda procede desestimar el recurso contencioso administrativo que formula don Desiderio contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2018, por el que se estima el recurso de reposición 394/18; contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de febrero de 2019, por el que se convoca la provisión de plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, turno de especialistas, y contra el acuerdo cinco del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 8 de mayo de 2019, por la que se promueve a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo a D. Jesús Ángel.

Habida cuenta de las dudas de derecho que el asunto suscitaba, no se hace especial pronunciamiento de costas.

Síntesis inicial de las principales razones que, en mi criterio, hacen jurídicamente inaceptable la motivación que desarrolla la sentencia mayoritaria para justificar la validez del acto de nombramiento que es objeto de impugnación.

Dicha sentencia sustenta básicamente su decisión en la idea principal de que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es un órgano constitucional, y con un amplio margen de libertad para el ejercicio de su competencia en materia de nombramientos discrecionales de altos cargos judiciales.

Y asume la tesis de que se trata de una libertad tan extensa que se viene a traducir en la posibilidad de nombrar libremente a quien se decida, con tan sólo constatar que la persona elegida posee un nivel de excelencia jurisdiccional; y sin necesidad de justificar que fue analizada la trayectoria jurisdiccional de los restantes candidatos siguiendo la mismas pautas cualitativas de evaluación, ni de reflejar cuál fue el resultado que cada uno de ellos obtuvo en ese examen comparativo.

Esa idea actualmente no puede ser compartida, porque supone admitir que un poder del Estado, en materia de cargos de contenido profesional y totalmente ajenos a cualquier elemento de confianza política, tiene un margen de decisión que permite saltarse incluso el derecho fundamental a la igualdad. Un derecho que, como ya he afirmado, impone que cualquier nombramiento regido por los criterios de mérito y capacidad, constitucional y legalmente establecidos, vaya precedido del examen contrastado de todos los candidatos.

Admitir la discrecionalidad con ese altísimo nivel de extensión supone ignorar que los jueces y magistrados son ciertamente titulares de una potestad jurisdiccional, pero son también empleados públicos con un régimen legal estatutario de derechos y obligaciones, entre los que se encuentra el derecho a la promoción profesional que significa el acceso al Tribunal Supremo según las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Conlleva también desconocer que el CGPJ es el órgano encargado de la gestión o aplicación de ese estatuto profesional legalmente establecido; y que, en este cometido específico de gestión de un estatuto legalmente establecido, viene obligado, en términos absolutos, a la observancia de los postulados constitucionales de que venimos hablando [al igual que sucede con el Gobierno, que es también un órgano constitucional, en relación con los funcionarios públicos cuando ejerce la jefatura superior de la Administración General del Estado].

Pues no puede olvidarse que, en esta materia de gestión de un estatuto legal profesional, la competencia residenciada en el Consejo lo es a fin de apartar a jueces y magistrados de la órbita del Poder Ejecutivo para preservar su independencia; pero no para privarles de derechos que, por imperativo constitucional, son comunes a todos los cargos públicos profesionales

La sentencia mayoritaria efectúa un análisis muy incompleto, como también tributario en exceso de planteamientos de puro nominalismo legalista, de las cuestiones implicadas en la actual controversia. Una controversia que, por la trascendencia y complejidad que revela, exigía un enjuiciamiento más profundo y completo.

Así acontece desde el momento en que no aborda, o lo hace de manera insuficiente, aspectos tan importantes como son, entre otros, los siguientes:

(i) el factor de deslegitimación social de nuestro sistema judicial que ha significado la práctica de los nombramientos judiciales discrecionales (hasta el punto de que el legislador se hace cargo de él en el preámbulo de la Ley Orgánica 4/2018);

(ii) el concepto de poder público en una sociedad democrática avanzada y su distinta proyección según se trate de cargos de confianza política o profesionales;

(iii) La diferencia existente, dentro de los nombramientos para cargos públicos profesionales, entre los que tienen establecido el sistema de nombramiento discrecional o libre designación y aquellos otros para los que está dispuesto el sistema de concurso; y la necesaria operatividad de las tan mencionadas exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en uno otro sistema;

(iv) la doble significación individual e institucional que tiene esa evaluación comparativa que demanda el principio de igualdad.

(v) el contenido de la motivación exigible para justificar que la prioridad otorgada al candidato nombrado ha estado presidida por los principios de mérito y capacidad y no ha incurrido en un voluntarismo contrario a la interdicción de arbitrariedad;

(vi) La necesaria evaluación comparativa de las circunstancias expresivas del mérito y capacidad concurrentes en cada uno de los candidatos que participen en la convocatoria: (a) como exigencia del principio constitucional de igualdad; y (b) como medida obligada para que no resulte quebrantada la confianza social en el correcto funcionamiento de las instituciones (elemento esencial para la efectiva vigencia social del modelo constitucional de convivencia llamado Estado Derecho); y

(vii) los distintos espacios que en esa clase de nombramientos corresponden al Consejo General del Poder Judicial y al control jurisdiccional que ha de ejercer esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (control que está concretamente referido a los límites de la discrecionalidad que corresponde al Consejo).

Al proceder de esa manera, la sentencia mayoritaria se sitúa, de un lado, en un abstracto y formal legalismo que es contrario al esquema axiológico y conceptual que el constituyente asumió en materia jurídica (no en vano nuestra norma fundamental habla de Derecho y ordenamiento, y no sólo de ley).

De otro, parece abdicar del control jurisdiccional exhaustivo que corresponde a esta Sala de lo Contencioso Administrativo frente a decisiones del Consejo definidas como judicialmente impugnables por la Ley Orgánica del Poder Judicial y por la Ley reguladora de este orden jurisdiccional.

Tampoco puede dejar de señalarse que la solución que asume la sentencia puede causar también un efecto devastador en la carrera judicial, al llevar a la convicción de muchos jueces que el resultado del esfuerzo por realizar bien su trabajo jurisdiccional no será ponderado en condiciones de igualdad; y que esa falta de incentivos incidirá negativamente en el derecho de tutela judicial efectiva, pues sin ellos podrá resentirse la cota de calidad profesional que mejor da satisfacción a ese derecho fundamental.

Estas son las principales razones de mi discrepancia, cuyo desarrollo y explicación más detallada efectúo a continuación.

Consideraciones sobre la polémica suscitada por los nombramientos discrecionales de altos cargos judiciales efectuados por el Consejo General del Poder Judicial

La actuación que sobre nombramientos judiciales discrecionales ha seguido el Consejo General del Poder Judicial es una de las cuestiones que más polémica social ha suscitado en torno a dicho órgano constitucional, y es uno de los principales factores de la deslegitimación que ante la opinión pública ha presentado nuestro sistema judicial. Lo evidencia alguno de los informes que fueron emitidos a principios de la actual década por el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO).

Ese alto nivel de polémica se ha dado también en el ámbito de la doctrina científica. Basta citar a este respecto el Liber amicorum que se publicó con motivo de la jubilación de uno de nuestros más afamados administrativistas, en el que se comprueba que la cuestión sobre el control jurisdiccional de los nombramientos judiciales discrecionales es un tema estrella en los estudios actuales de Derecho Administrativo.

La polémica ha existido también en el interior de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y en el Tribunal Constitucional. Así lo demuestra el último proceso sobre nombramientos judiciales discrecionales que fue conocido por el Pleno de dicha Sala Tercera, pues ésta prácticamente se dividió por mitad en las dos sentencias sucesivas que en dicho proceso se dictaron. Y algo no distinto acaeció en el Tribunal Constitucional que conoció el recurso de amparo posterior, ya que la resolución que lo decidió incorporó el voto particular de un número considerable de sus magistrados.

De esos debate y preocupación también se ha hecho eco el legislador, como revela el preámbulo de la Ley Orgánica 4/2018 al que más adelante se hará referencia.

Todo lo que antecede pone de manifiesto las múltiples demandas sociales, institucionales y doctrinales hoy existentes que instan a apurar y perfeccionar al máximo las técnicas del control jurisdiccional en litigios, como el que aquí nos ocupa, en los que lo cuestionado es la validez del nombramiento de un alto cargo jurisdiccional que ha sido decidido desde las potestades discrecionales que corresponden al Consejo General del Poder Judicial.

El concepto de poder público en una sociedad democrática avanzada; y su distinta configuración según se ejercite para nombramientos estrictamente políticos o para cargos públicos profesionales en los que rigen, de manera inexcusable, los parámetros constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

El válido ejercicio del poder público en una democracia avanzada tiene, como una de sus más importantes exigencias, la concerniente a la necesidad de expresar con claridad la concreta razón de interés público que legitima cada una de sus actuaciones, lo que conlleva la consiguiente necesidad de hacer bien visible la concreta justificación de ese ejercicio.

La interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE, que obliga sin excepción a todo poder público, es el claro y explícito mandato con el que la Carta Magna formula la anterior exigencia.

Mas lo anterior debe ser inmediatamente completado con una primera diferenciación en lo que se refiere a los nombramientos que pueden de ser efectuados por el poder público.

Hay unos nombramientos de contenido puramente político o extraprofesional en los que la libertad para efectuarlos es máxima; de manera tal que, una vez observados los estrictos elementos reglados que les sean de aplicación, el control de su acierto o desacierto no corresponde al Poder Judicial sino a las Cámaras parlamentarias y, en último término, al sufragio.

Sin embargo, hay otros nombramientos que tienen un contenido profesional, por ir referidos a Cuerpos del Estado de esta naturaleza, en los que no rige ese nivel de libertad. Y, por el contrario, sí resulta obligado al poder público que los realiza observar de manera inexcusable las pautas constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que proclaman los artículos 14, 23 y 103.3 CE, pues dichas pautas están dispuestas, sin excepción, para todas las funciones y cargos públicos de contenido profesional.

La diferencia existente, dentro de los nombramientos profesionales, entre los que tienen establecido el procedimiento de libre designación; y aquellos otros para los que está dispuesto el procedimiento de concurso.

A esta diferencia alude la STS de 30 de septiembre de 2009 (recurso 29/2006). Y en línea con lo que en esa sentencia fue declarado, debe reiterarse aquí que en ambos sistemas rigen inexcusablemente los principios de mérito y capacidad, diferenciándose el uno del otro tan sólo en la forma de establecerse los méritos y capacidades computables y en el mecanismo previsto para su cuantificación o ponderación relativa.

Así, en el sistema de concurso están rigurosamente tasados o predeterminados, en una norma anterior a la convocatoria, los méritos que han de decidir el nombramiento y el baremo cómo han de ser cuantificados.

Mientras que, en el sistema de libre designación, el poder público que ha de resolver la convocatoria tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y condiciones relativos a méritos y capacidades profesionales que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto; y también dispone de una considerable discrecionalidad para establecer las reglas que han de medir o escalonar el nivel de esos méritos y capacidades.

Debiéndose subrayar lo que esa misma sentencia que acaba de mencionarse señala sobre lo siguiente:

(i) que la motivación de los nombramientos efectuados por el sistema de libre designación es una exigencia igualmente obligada; y

(ii) que esa motivación ha de ser efectuada con las mismas exigencias que son requeridas por la nueva jurisprudencia para considerar que dicho requisito cumple con el cometido que le incumbe de justificar y hacer visible que, en el nombramiento realizado, se dio un debido cumplimiento a los mandatos constitucionales de interdicción de la arbitrariedad y acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, y se decidió de acuerdo con los principios de mérito y capacidad [ artículos 9.3, 23.2 y 103.3 CE; reiterado este último, en lo que se refiere a la carrera judicial, en los artículos 301 y 326.1 LOPJ].

Todo lo anterior debe finalizarse con estas esenciales conclusiones.

La primera es que en los nombramientos para cargos jurisdiccionales en los que está establecido el sistema de libre designación sí rigen los antedichos parámetros constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La segunda es que la discrecionalidad que conlleva ese sistema de libre designación opera, como se ha dicho, en el sentido de que corresponde también al órgano de selección establecer la clase de méritos que se consideran prioritarios o procedentes para efectuar el nombramiento (por no estar previamente tasados); y comprende , así mismo, la fijación de las pautas cualitativas de evaluación comparativa en cuanto a cada clase de méritos, estableciendo distintos niveles cualitativos que permitan clasificar a los candidatos en orden a su mayor o menor prioridad para ser nombrados (al no estar tampoco previamente determinado un rígido baremo a estos efectos).

Pero no significa que el órgano de selección pueda nombrar con absoluta libertad y sin seguir unos parámetros que aseguren la objetividad de su tarea de evaluación de los candidatos (como impone el artículo 103.1 de la Constitución); por lo que debe quedar expuesto con claridad, previamente a esa evaluación de los candidatos, cuáles son los concretos criterios de mérito y capacidad que van a ser aplicados, y cuáles son la pautas cualitativas que van a ser seguidas, en cada clase de méritos, para comparar a los candidatos y clasificarlos en orden al mayor o menor nivel que presente cada uno de ellos respecto de cada una de las clases de méritos que hayan de ser ponderados.

La tercera es que no cabe hablar de una discrecionalidad del Consejo General del Poder Judicial que sea absoluta y, por ello, esté exenta de control jurisdiccional, ya que la discrecionalidad que efectivamente tiene reconocida ese órgano constitucional sólo opera válidamente a partir del respeto de los mandatos constitucionales que se vienen mencionando.

El contenido de la motivación exigible para justificar que la prioridad otorgada al candidato nombrado ha estado presidida por los principios de mérito y capacidad y no ha incurrido en un voluntarismo contrario a la interdicción de arbitrariedad,

El contenido que resulta exigible a la motivación para que pueda ser considerada válidamente realizada ha de plasmar todo lo siguiente: la específica clase de méritos o capacidades que se consideran relevantes para el puesto de cuyo nombramiento se trata; los datos fácticos que sirvan de soporte objetivo a los méritos que sean apreciados en cada uno de los aspirantes concurrentes en la convocatoria de que se trate; y los criterios o pautas de valoración cualitativa que, mediante la comparación de los aspirantes al puesto o puestos que sean objeto de la convocatoria, hayan conducido a considerar que los méritos o capacidades del candidato nombrado son superiores a los de los restantes candidatos.

Lo cual supone, paralelamente, que no puede considerarse correctamente cumplido ese requisito de motivación cuando esta se materializa tan sólo en calificaciones abstractas y globales que no concretan las singulares circunstancias del candidato a la que son referidas; o tampoco expresan los criterios cualitativos de evaluación que han sido seguidos para comparar a los candidatos en una misma clase de mérito o capacidad y, tras esa comparación, apreciar el mayor o nivel en el que concurre en cada uno de ellos.

La jurisprudencia de esta Sala así lo viene exigiendo tanto para nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo, como en los procesos de selección seguidos en cuerpos funcionariales que conllevan un amplio margen de apreciación.

En materia de nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo es especialmente significativa la STS de 27 de noviembre de 2007, rec. 407/2006.

Y es expresiva de la misma doctrina la STS de 19 de mayo de 2008, rec 4049/2004, referida a un concurso de provisión de plazas de Profesor Titular de una Universidad.

La necesaria evaluación comparativa de las circunstancias expresivas de mérito y capacidad concurrentes en cada uno de los candidatos que participen en la convocatoria: (a) como exigencia del principio constitucional de igualdad; y (b) como medida obligada para que no resulte quebrantada la confianza social en el correcto funcionamiento de las instituciones (elemento esencial para la efectiva vigencia del modelo constitucional de convivencia llamado Estado de Derecho.)

1. La doble significación individual e institucional que tiene esa evaluación comparativa.

   Esa evaluación comparativa viene demandada por el principio de igualdad, que encarna al mismo tiempo un valor superior constitucionalmente proclamado ( artículo 1 CE) y el contenido de un derecho fundamental ( artículo 14 CE).

   Representa, por tanto, un interés individual constitucionalmente tutelado; y esto, por sí solo, es bastante para que esa evaluación comparativa resulte obligada.

   Pero tal evaluación comparativa tiene también un significado institucional en lo que hace a nuestro sistema judicial.

   Se trata de un significado muy conectado con el debido funcionamiento de nuestro modelo constitucional de convivencia que es el Estado de Derecho, pues este, como tantas veces ha sido declarado, se asienta en la confianza de la ciudadanía en el correcto funcionamiento de sus instituciones y, más particularmente, en la actuación regular de todo lo que concierne al poder judicial.

   Y esa confianza se quiebra cuando la objetividad de la designación discrecional de altos cargos judiciales exterioriza rasgos de duda. Lo que acontece cuando el proceso de nombramiento no es totalmente transparente en sus criterios, o en la igualdad de trato que ha de ser dispensada a todos los candidatos concurrentes en cuanto a que el examen de sus circunstancias profesionales y su trayectoria jurídica haya sido real y efectivamente realizado.

2. Las graves consecuencias que se pueden derivar de la no realización de ese examen efectivamente comparativo de todos los candidatos concurrentes en una misma convocatoria.

   Debe evitarse que el procedimiento seguido pueda visualizar la imagen pública de que no hubo un examen de los demás candidatos, o de que, a pesar de haberse efectuado tal examen, éste no fue igualitario; y debe evitarse lo anterior para que no pueda alimentarse la creencia ciudadana de que el candidato elegido estaba predeterminado de antemano y la motivación formalmente consignada no fue resultado de una real y efectiva comparación de los méritos de la totalidad de los candidatos, sino tan solo una manera de dar mera cobertura formal a una decisión previamente adoptada.

   Esa imagen, de producirse, lesionaría muy gravemente ante la ciudadanía su confianza en el modelo constitucional de convivencia que es el Estado de Derecho.

   La lesionaría porque el Poder Judicial y su órgano de gobierno deben ser las instituciones emblemáticas en lo que concierne a la sujeción a la Constitución y al resto ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE); y, consiguientemente, también lo han de ser en lo relativo a la recta aplicación de los postulados de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente dispuestos para que pueda operar válidamente la promoción en toda clase de cargos públicos profesionales.

   Y haría de difícil inteligencia para la ciudadanía que el procedimiento para el nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo no exteriorizara, sin ningún género de duda, que la decisión finalmente adoptada en una determinada convocatoria no ha sido el resultado de una comparación efectiva y realmente realizada de todos los candidatos concurrentes a dicha convocatoria.

3. La crítica social e institucional sobre los nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial; y el intenso debate doctrinal y jurisprudencial (en este Tribunal Supremo y en el Tribunal Constitucional) que también ha suscitado esta materia.

   Deben recordarse aquí estos datos, que ya se expusieron y detallaron con anterioridad. Y debe resaltarse que la crítica y el debate han sido de tal importancia que han movido al legislador orgánico a realizar en 2018 una modificación de la regulación contenida sobre esta materia en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Pero, sobre todo, ha de recordarse cuál ha sido la línea jurisprudencial seguida sobre la necesidad de la real comparación de los candidatos, que, brevemente expuesta, se puede resumir en lo siguiente.

   La primera preocupación de este Tribunal Supremo fue enfatizar la necesidad de una motivación y de exponer el contenido de la misma, para que no quedase vacía mediante su sustitución con genéricos juicios de valor elogiosos del candidato elegido.

   Una muestra de esta primera línea jurisprudencial es la antes citada STS de 27 de noviembre de 2007, que, como ya se expresó, puso el acento en la necesidad de que el CGPJ identificase los méritos que considerara prioritarios, otorgase relevancia a estos efectos al estricto ejercicio jurisdiccional o a funciones asimilables y explicase por qué las personas nombradas individualizaban en mayor medida esos méritos prioritarios. Pero sin que esta sentencia aludiese a la necesidad de que, tras el obligado contraste de los candidatos, se reflejase también el resultado de la valoración que habían merecido los excluidos.

   Y la misma línea sigue la STS de 7 de febrero de 2011 (recurso 343/2009), pero esta ya incorpora el voto particular del magistrado Sr. Mateo, que considera insuficiente la motivación sobre la superioridad del nombrado por no existir ningún estudio o elemento de contraste en relación con los demás solicitantes; y concluye que este vicio debía haber llevado a la anulación, con retroacción de actuaciones para una nueva valoración por parte del CGPJ. Un voto particular al que se adhieren otros seis magistrados, entre ellos el actual Abogado General del TJUE don Paulino y el que ha sido Presidente de esta Sala Tercera don Prudencio.

   Una muestra importante de la jurisprudencia posterior son las dos sentencias dictadas sobre la Presidencia del TSJ de la Región de Murcia ( SSTS de 10 de mayo de 2016 y 27 de junio de 2017, recursos 189/2015 y 1033/2016), que admiten con normalidad la comparación mediante el examen y contraste de los concretos méritos aportados por el candidato nombrado y la candidata excluida.

4. La modificación del artículo 326.2 de la LOPJ llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre.

   El preámbulo de dicha L.O. 4/2018 explica así la razón de esa modificación:

   "Asimismo, se incorporan al estatuto de los integrantes de la carrera judicial las reformas que vienen impuestas por compromisos internacionales, en materia de transparencia y lucha contra la corrupción, y señaladamente las referentes al régimen de los cargos de nombramiento discrecional."

   Y la modificación de ese artículo 326.2 consiste en añadir a su anterior redacción este nuevo texto:

   "La provisión de Presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional y Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo se basará en una convocatoria abierta que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", cuyas bases, aprobadas por el Pleno, establecerán de forma clara y separada cada uno de los méritos que se vayan a tener en consideración, diferenciando las aptitudes de excelencia jurisdiccional de las gubernativas, y los méritos comunes de los específicos para determinado puesto. La convocatoria señalará pormenorizadamente la ponderación de cada uno de los méritos en la valoración global del candidato. La comparecencia de los aspirantes para la explicación y defensa de su propuesta se efectuará en términos que garanticen la igualdad y tendrá lugar en audiencia pública, salvo que por motivos extraordinarios debidamente consignados y documentados en el acta de la sesión, deba quedar restringida al resto de los candidatos a la misma plaza. Toda propuesta que se haya de elevar al Pleno deberá estar motivada y consignar individualmente la ponderación de cada uno de los méritos de la convocatoria. En todo caso, se formulará una evaluación de conjunto de los méritos, capacidad e idoneidad del candidato. Asimismo, la propuesta contendrá una valoración de su adecuación a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres."

   Esos dos textos que acaban de transcribirse, del preámbulo y del nuevo párrafo añadido al artículo 326.1, ponen claramente de manifiesto cuál es el propósito del legislador: conjurar las críticas que instancias internacionales han dirigido a las prácticas seguidas en los nombramientos discrecionales de cargos judiciales.

   Revelan también que la solución asumida por el legislador es incorporar, en la ley orgánica, la jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de identificar los concretos méritos que han decidir la prioridad del nombramiento y sobre la relevancia que ha de darse a la excelencia jurisdiccional; como también el criterio ya establecido por esta Sala de examinar efectivamente la trayectoria de todos los candidatos y sobre la necesidad de que se consignen respecto de cada uno de los candidatos (el vocablo "individualmente" del nuevo texto legal así lo indica) la ponderación de cada uno de los méritos de la convocatoria.

   Y la conclusión que deriva de lo anterior no es solamente que ese examen comparativo haya de regir en lo sucesivo. Es también la confirmación del acierto jurídico de la práctica jurisprudencial que ya había establecido que una válida motivación exige también la inclusión, tanto de los méritos apreciados en un nivel superior en el candidato nombrado, como del resultado que ha arrojado la evaluación respecto de los méritos correspondientes a los restantes aspirantes que fueron analizados.

El ámbito del enjuiciamiento en los litigios sobre nombramientos discrecionales de altos cargos judiciales: los distintos espacios que en esa clase de nombramientos corresponden al Consejo General del Poder Judicial y al control jurisdiccional que ha de ejercer esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

1. Retomando lo que antes se dijo sobre alcance institucional y no puramente individual que tienen los nombramientos judiciales discrecionales, debe resaltarse que los posibles incumplimientos que puedan resultar constatados trascienden de las concretas personas que actúan como litigantes en los procesos jurisdiccionales de impugnación de esos nombramientos.

   Y así ha de ser considerado porque esos posibles incumplimientos, de resultar acreditados, requerirían una reparación que no podría quedar circunscrita a dar satisfacción al interés individual del accionante, sino al restablecimiento del proceso de nombramiento para que este cumpliera en su plenitud la totalidad de las exigencias que resultan necesarias para su completa validez legal y constitucional.

2. En esta clase de litigios se han de conjugar dos distintos espacios de actuación, respectivamente correspondientes al General del Poder Judicial (CGPJ) y a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que no pueden ser confundidos ni indebidamente invadidos.

3. En el CGPJ está residenciada la competencia que, como órgano constitucional de gobierno del Poder Judicial, le corresponde para el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo.

   Esta competencia, como anteriormente se explicó, tiene ciertamente un amplio ámbito de discrecionalidad, pero no autoriza a efectuar el nombramiento en virtud de un puro ejercicio de decisionismo.

   Como tampoco permite, por el mero hecho de que no rija el sistema de concurso, que se pueda prescindir de todas las actuaciones previas siguientes: (i) singularizar las concretas razones de mérito y capacidad que van a ser aplicadas; (ii) fijar las pautas cualitativas que permitan diferenciar niveles distintos dentro de cada una de las clases de méritos que hayan sido establecidas; y (iii) efectuar la consiguiente clasificación que corresponde a cada uno de los candidatos en cada clase de méritos según esa escala de niveles cualitativos que haya sido fijada.

   Lo cual supone que el correcto ejercicio de esa discrecionalidad, para que resulte ajustado a la objetividad que reclaman la constitucional interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad, hará necesario que el acto final de nombramiento haya sido precedido por todas esas actuaciones previas que han sido señaladas. Pues de esta manera quedará acreditado el debido cumplimiento de las exigencias que son inherentes a esos postulados constitucionales, y descartado ante la ciudadanía que el nombramiento no ha seguido un procedimiento presidido por patrones de trasparencia y objetividad.

   A lo que antecede debe añadirse que, respetados esos límites que han sido señalados como necesarios para asegurar en el procedimiento de nombramiento la objetividad, la igualdad y la trasparencia, hay un marco de apreciación que también debe ser respetado al CGPJ por el control jurisdiccional que lleve a cabo esta Sala.

   Se trata del núcleo básico de la valoración de profesionalidad o competencia jurídica que haya sido efectuada para cada candidato/a en el marco de la llamada discrecionalidad técnica; que únicamente podrá revisada cuando resulte acreditada la notoriedad y evidencia del error técnico, pero con una prueba con la debida solvencia y objetividad para justificar una equivocación de esas características.

4. Como consecuencia de lo anterior, lo que corresponde al control jurisdiccional que ha de efectuar esta Sala Tercera del Tribunal Supremo es constatar si, en el procedimiento que ha precedido al acto final de nombramiento, se han realizado e incluido todas esas actuaciones previas que antes ha sido indicadas como necesarias para asegurar la objetividad, igualdad y transparencia que han de acompañar a todos los procedimientos referidos a esta clase de nombramientos judiciales discrecionales.

   Sin que corresponda esta Sala la definición de los méritos evaluables, ni la fijación de las concretas pautas que permita diferenciar niveles cualitativos dentro de cada mérito. Y tampoco corresponde a este Tribunal sustituir al Consejo en la fijación de los niveles de profesionalidad que, dentro de cada mérito, deben ser apreciados para decidir la prioridad que determina el nombramiento (con la salvedad de lo que se ha dicho sobre los errores graves y notorios).

5. Todo lo anterior, trasladado al actual caso litigioso, significa que la reparación del déficit de motivación que pueda resultar constatado no puede quedar limitada a la comparación de los actuales contendientes y deberá ser efectuada mediante la valoración de la totalidad de quienes concurrieron en la convocatoria litigiosa.

Los elementos obrantes en el procedimiento administrativo no permiten constatar que se haya efectuado una efectiva y real comparación de todos los candidatos que participaron en la convocatoria en términos de igualdad.

La motivación con la que el Consejo General del Poder Judicial ha justificado el acto final de nombramiento sólo contiene una abstracta referencia a la comparación de los candidatos. Pero no constan, a partir de la preferencia establecida en las bases de la convocatoria para el mérito consistente en la excelencia alcanzada en el ejercicio jurisdiccional, cuáles fueron las actuaciones o hechos de los demás candidatos, distintos al candidato finalmente nombrado, que se analizaron en relación con ese mérito preferente.

Y tampoco expresa el resultado que obtuvieron esos otros candidatos según las pautas cualitativas que el acuerdo de nombramiento señala para considerar, en el candidato nombrado, un superior nivel cualitativo en ese mérito preferente.

El informe de la Comisión Permanente que elevó al Pleno una propuesta de siete candidatos también adolece del mismo vicio. Efectúa una exposición de las circunstancias de mérito que fueron aducidas por los solicitantes; pero omite también una evaluación de esas circunstancias, efectuada según unas mismas pautas cualitativas aplicadas a la totalidad de los solicitantes, que exprese el nivel obtenido por cada uno de ellos en ese mérito preferente de la excelencia jurisdiccional.

Esto lleva a concluir que la motivación realizada no explica y justifica que el nombramiento finalmente realizado se haya visto precedido de una efectiva y real comparación de todos los candidatos que participaron en la convocatoria.

Conclusión sobre cuál debía haber sido el pronunciamiento del fallo de la sentencia.

Anular y retrotraer la actuación administrativa a la fase previa a la propuesta efectuada por la Comisión Permanente, para que este órgano actúe así:

1. - Defina con anterioridad a la evaluación de los candidatos lo siguiente:

   (a) Las diferentes clases de méritos evaluables y la proporción que la evaluación final otorgará al resultado obtenido en cada una de esas clases.

   (b) Las pautas cualitativas con las que se evaluaran cada una de las actuaciones encuadrables en las distintas clases de méritos; y los niveles en los que se plasmará el resultado de esa evaluación.

2. - Evalúe a cada candidato de conformidad con todo lo anterior y los ordene a todos en un resumen final según el resultado obtenido en su evaluación individual.

   En Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

   Nicolás Maurandi Guillén

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.