STS 101/2021, 5 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 16 de Murcia instruyó Procedimiento Abreviado número 61/2015, por delito societario, delito de estafa patrimonial, de alzamiento de bienes, y delito de estafa procesal, contra Héctor, Fermina y Humberto; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 61/2016) dictó Sentencia número 419/18 en fecha 27 de noviembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que la entidad mercantil Globalis Desarrollo Educacional S.L., fue constituida en fecha 2-7-04 de la que son socios Dª. Fermina, que tenía una participación mayoritaria y era su administradora, D. Humberto y Dª. Encarnacion, y como objeto social de la misma se incluía la promoción, construcción, y arrendamiento de edificios destinados a colegios y a la actividad de la educación no universitaria a través de la concertación pública, asumiendo funciones de gestión de hecho de la misma también D. Héctor, esposo de Dª. Fermina, y padre de D. Humberto y Dª. Encarnacion; asimismo, con posterioridad, en fecha 30-12-04 se constituyó la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, siendo presidente de la misma D. Héctor, y ostentando inicialmente los cargos de vicepresidente y secretario D. Porfirio y D. Raúl, respectivamente, siendo su objeto el fomento de la educación mediante la construcción y creación de centros educativos de enseñanza no universitaria; además, la entidad Colegio San Antonio de Padua S.L. se constituye en fecha 27-1-06, formando parte de la misma y con distintos porcentajes de participación Dª. Fermina (31,46%), asumiendo el cargo de administradora, D. Humberto (31,46%), Dª. Encarnacion (27,11%) y la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L. (9,97%), figurando como apoderado general D. Héctor, siendo objeto de dicha entidad la gestión, dirección, explotación y asesoramiento en niveles educativos no universitarios, y otras actividades auxiliares a la actividad educativa; y, finalmente, en fecha 10-8-06 se constituyó la entidad Guardería Jesús Niño S.L., formando parte de la misma y con distintos porcentajes de participación Dª. Fermina (48%), asumiendo el cargo de administradora, D. Humberto (48%), Dª. Encarnacion (3%) y D. Héctor (1%), con el mismo objeto social que la entidad Colegio San Antonio de Padua S.L. La constitución de dichas entidades fue realizada por la familia Encarnacion Humberto Héctor Fermina, con la finalidad común de proceder a la construcción, para su posterior explotación económica, de un centro educativo que incluía guardería y colegio, mediante el régimen de concierto educativo.

SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, se adjudicó en fecha 1-3-06 el derecho de superficie de dos parcelas de titularidad del Ayuntamiento de Murcia, tratándose de las fincas registrales n° NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n° 8 de Murcia, por plazo de 75 años para la construcción de un centro educativo compuesto por un colegio con pabellón deportivo y guardería para la explotación mediante concierto educativo, con arreglo al pliego de condiciones administrativas de fecha 9-11-05, que incluía, entre otras estipulaciones, la obligación de pago de un canon por importe de 2.000.000 euros, exigiéndose autorización previa para la cesión del usufructo o del uso de las instalaciones.

TERCERO.- Resulta probado y así se declara que en fecha 6-3-06, se procedió al otorgamiento de contrato privado entre la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, representada por D. Porfirio, y la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L., representada por Dª. Fermina, por el que aquélla cedía a ésta un derecho de usufructo de las parcelas por plazo de 50 años, asumiendo las obligaciones de construcción del centro educativo, de su posterior gestión, así como de pago del canon mencionado al Ayuntamiento de Murcia, abonándose por tal concepto la suma de 1.500.000 euros.

CUARTO.- Resulta probado y así se declara que, la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas y la entidad mercantil Prehorman S.L., suscribieron un contrato de ejecución de obra para la construcción del centro educativo en fecha 29-6-06 ascendiendo a la suma total de 3.682.212,61 euros el presupuesto aceptado, sin incluir el IVA, y fijándose el concreto precio a abonar con arreglo a las unidades de obra realmente realizadas, realizándose la totalidad de los pagos efectuados por la realización de los trabajos de construcción del centro por la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L., siendo conocido y consentido por la entidad mercantil Prehorman S.L.; y en la ejecución de los mencionados trabajos surgieron discrepancias entre ambas partes contratantes, quedando impagadas diversas facturas, y tras someter la cuestión a arbitraje conforme a lo pactado en el contrato de obra, se dictó un laudo en fecha 14-6-07, por el que se condenaba a la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas al pago a favor de la entidad mercantil Prehorman S.L. de la suma de 2.449.584,34 euros, más el 2% mensual e intereses legales y, asimismo, se condenaba a ésta a abonar a la Fundación la suma de 62.044 euros por las reparaciones necesarias a efectuar por defectos de acabado, iniciándose seguidamente un procedimiento con n° 1210/07 de ejecución forzosa del mencionado laudo tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Murcia, que mediante auto de fecha 12-12-07 despacha ejecución contra la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, decretando el embargo del derecho de superficie respecto de los solares adjudicados a la Fundación, señalándose la subasta para el día 23-12-09.

QUINTO.- Resulta probado y así se declara, que la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas asumió en contrato de fecha 4-12-08, el abono de una deuda contraída por la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L. por importe de 2.734.301,51 euros, suma a que ascendía el numerario percibido de 19 profesores que habían suscrito contratos con dicha entidad y las entidades Colegio San Antonio de Padua S.L. y Guardería Jesús Niño S.L.

SEXTO.- Resulta probado y así se declara que la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas suscribió, junto con las entidades Globalis Desarrollo Educacional S.L., Colegio San Antonio de Padua S.L. y Guardería Jesús Niño S.L., un contrato de arrendamiento con opción de compra en fecha 29-9-09 a favor de la entidad La Flota Futuro Sociedad Cooperativa, integrada por los profesores que habían efectuado entregas de numerario, fijándose como precio la suma de 8.700.000 euros, del que se descuenta la suma de 3.7000.000, y fijándose una renta mensual por importe de 9.000 euros para pago de los préstamos suscritos por parte de la familia Encarnacion Humberto Héctor Fermina, haciendo constar expresamente que el derecho de superficie de las parcelas estaba embargado por la entidad mercantil Prehorman S.L. Y, asimismo, se procedió a la suscripción de un contrato de fecha 28-1-10, de arrendamiento y de renovación de opción de compra, por parte de Dª. Fermina, en representación de las entidades Globalis Desarrollo Educacional S.L., Guardería Jesús Niño S.L. y Colegio San Antonio de Padua S.L., con la entidad La Flota Futuro Sociedad Cooperativa, fijándose como renta mensual la suma de 12.000 euros, correspondiendo de dicha cantidad 7.000 euros a Globalis Desarrollo Educacional S.L., 4.000 euros a Guardería Jesús Niño S.L. y 1.000 euros a Colegio San Antonio de Padua S.L., y haciéndose entrega de un cheque bancario a la arrendataria por importe de 45.000 euros por el uso del negocio entre los meses de septiembre de 2009 a enero de 2010.

SEPTIMO.- Resulta probado y así se declara que, en fecha 31-10-12 fue presentada querella por la entidad mercantil Prehorman S.L. frente a D. Héctor, Dª. Fermina, D. Humberto y Dª. Encarnacion por la presunta comisión de los delitos de presentación de datos falsos en procedimiento concursal, insolvencia punible, simulación de contrato, societario, estafa patrimonial y estafa procesal, iniciándose una investigación de que dimana esta causa, en la que se formuló finalmente acusación por el Ministerio Fiscal por la comisión de un delito de estafa, y por la entidad mercantil Prehorman S.L. por la comisión de los delitos societario, estafa patrimonial en concurso ideal con un delito de alzamiento de bienes, alzamiento de bienes y estafa procesal, al que se adhirió la representación procesal de D. Cosme, sin que conste la acreditación de la realidad de dichas imputaciones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Héctor, Dª. Fermina y a D. Humberto, del delito societario (previsto en el art. 290 del C. Penal), del delito de estafa patrimonial (previsto en el art. 249 y 250.1. 4°, 5°y 6° del C. Penal), en concurso ideal con un delito de alzamiento de bienes (previsto en el art. 257 del C. Penal), del delito de alzamiento de bienes (previsto en el art. 257 del C. Penal), y del delito de estafa procesal (previsto en el art. 249 y 250.1.7° del C. Penal) del que vienen siendo acusados y, en consecuencia, a las entidades Colegio San Antonio de Padua S.L., Colegio Jesús Niño S.L., Globalis Desarrollo Educacional S.L., Globalis Desarrollo Educacional S.L. y Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, con declaración de oficio de las costas procesales causadas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular PREHORMAN, S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 290 CP relativo al delito societario con relación al falseamiento los documentos que debían reflejar la situación jurídica o económica de la Fundación de Desarrollo de Escuelas Cristianas ("Fundación") y de "Globalis Desarrollo Educacional, S.L." ("Globalis") que los acusados utilizaron (i) para conseguir el rechazo judicial a la declaración de concurso de acreedores "necesario" de la "Fundación" falseando sus cuentas anuales y contabilidad y (ii) para conseguir la declaración judicial de concurso de acreedores "voluntario" de la "Fundación" con base en la creación falsaria de la "Relación de Proveedores y Acreedores (Deuda Total)" y del "Inventario" suscritos por los tres acusados.

MotivoSegundo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1º LECRIM por inaplicación del art. 250.1.7º CP relativo al delito de estafa procesal por la presentación ante los Juzgados de lo Mercantil de Murcia de los documentos que debían reflejar la situación económica de la "Fundación" con el fin de confundir a los Juzgadores.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1º LECRIM por inaplicación del art. 250.1.4º y 5º CP Relativo al delito de estafa patrimonial al ocultar los acusados a "Prehorman, S.L." la preexistencia de un usufructo a favor de "Globalis Desarrollo Educacional, S.L." por plazo de 50 años del único activo de la "Fundación" cuando en el contrato de obra aquélla aseguraba tener su total disponibilidad.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre los documentos nº 24 (Folios 197 a 198 DP) y nº 3 (Folios 69 y 70 DP) de la querella que acreditan el conocimiento de los acusados en la materia contable y empresarial lo que resulta incompatible con el fallo absolutorio recurrido.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre los documentos nº 18 (Folios 164 a 165 DP) con relación a los documentos nº 27 (Folios 202 a 209 DP) y nº 17 (Folios 162 a 163 DP), todos de la querella, que acreditan el error en su valoración judicial al ser evidente la falta de efectos beneficiosos para la Fundación de la cesión en usufructo por plazo de cincuenta años a favor de "Globalis" lo que resulta incompatible con el fallo absolutorio recurrido.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre los documentos nº 18 (Folios 164 a 165 DP) con relación a los documentos nº 46 y 57 de la querella (Folios 315 y 355-366 DP) titulados "Relación de Proveedores y Acreedores (Deuda Total)" aportados por los acusados en las solicitudes de concurso voluntario de la Fundación y "Globalis" ya que acreditan el error en la valoración judicial pues los mismos evidencian que los acusados crearon y presentaron un artificio documental para ser cada una de las dos entidades la acreedora mayoritaria de la otra en cada concurso de acreedores lo que resulta incompatible con el fallo absolutorio recurrido.

Motivo Séptimo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre los documentos nº 57 de la querella (Folios 355- 366 DP) titulado "Relación de Proveedores y Acreedores (Deuda Total)", presentado judicialmente por la acusada Dña Fermina en representación de "Globalis" con relación al documento nº 32 de la querella (Folios 266 a 270 DP) titulado "Acuerdo de Intenciones Sobre Adquisición de la Fundación y Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas y Administración y Gestión Provisional", pues la falta de su valoración resulta incompatible con el fallo absoluto.

MotivoOctavo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre los Certificados de la Secretaría General de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 21 de diciembre de 2012 (Folios 942 ss.) y 19 de febrero de 2013 (Folios 969 y 970 DP); y el de fecha de 3 de septiembre de 2014 (Folio 1.294 DP), así como el Informe aclaratorio emitido por la Jefa de Sección de Asociaciones, Fundaciones y Colegios Profesionales de dicha Consejería, de 3 de septiembre de 2014 (Folio 1.293 DP), pues su valoración judicial es incorrecta por cuanto no existía registrada reformulación alguna de cuentas anuales de 2007, 2008, 2009 y 2010 de la "Fundación y ello resulta incompatible con el fallo absolutorio.

MotivoNoveno.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre los documentos nº 6 de la querella (Folios 80 a 117 DP), consistente en el Informe de la Administración Concursal, de 21 de febrero de 2012, con relación al documento nº 5 de la querella (Folios 72 a 79 DP) consistente en el Auto, de 25 de mayo de 2012, de acumulación de los procesos concursales de la "Fundación" y "Globalis" por aplicación del levantamiento del velo y ello resulta incompatible con el fallo absolutorio.

MotivoDécimo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre los documento nº 63 de la querella (Folios 370 a 379 DP) consistente en la demanda rescisoria de la Administración Concursal de la "Fundación" frente a la acusada Dña. Fermina y varias de entidades identificadas con la misma por desviar los fondos recibidos del arrendamiento del centro educativo de la "Fundación", con relación a la Sentencia, de 10 de diciembre de 2013 (F. 1236 a 1249 DP), dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Murcia, condenando a a la acusada Dña. Fermina y sus otras entidades a devolver a la Fundación la suma total desviada sin causa por importe de 186.120.- € así como declara rescindidos ambos contrato de arrendamiento y opción de compra, por cuanto se evidencia el grave error al no tener en cuenta la previa condena judicial por llevar a cabo la acusada "actos de disposición a título gratuito" en perjuicio de los acreedores de la Fundación, y ello resulta incompatible con el fallo absolutorio.

Motivo Undécimo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2º LECRIM por error en la valoración de la prueba, sobre el Informe de la Administración Concursal de culpabilidad de los concursos de la "Fundación" y de "Globalis" ( Folios 1165 a 1179 DP) y la Sentencia, de 26 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Murcia (Folios 1319 a 1323 DP) declarando culpables ambos concurso y como personas responsables a los tres acusados, así como con relación a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 30 de junio de 2016, (Folios 1529 a 1568 DP), lo cual se hace incompatible con un fallo absolutorio.

MotivoDuodécimo.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, de los dictámenes periciales emitidos en este proceso.

MotivoDécimotercero.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 ce con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, de los testigos D. Iván y Gregorio, administradores concursales de la "Fundación" y "Globalis".

MotivoDécimocuarto.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 ce con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, del interrogatorio de los tres acusados por cuanto resultó acreditado de su propia declaración su conocimiento técnico y profundo del mundo la asesoría en general de las empresas, así como del propio asesoramiento contable.

MotivoDécimoquinto.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 ce con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, de la Certificación de la Secretaría de la Presidencia de la Consejería de la Región de Murcia, de 21 de diciembre de 2012, (Folios 942 ss.) olvidando que la misma fue corregida por otra Certificación posterior de la Jefa de Sección de Asociaciones, Fundaciones y Colegios Profesionales de dicha Consejería, de 3 de septiembre de 2014, (Folio 1.293 DP) así como por el posterior certificado actualizado de cuentas anuales (F. 1294 DP).

Motivo Décimosexto.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 ce con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 30 de junio de 2016 (aportada junto al escrito de defensa del acusado D. Humberto), pues en la misma se dice que no puede entrar a valorar las acciones relativas al concurso de "Globalis" por aplicación en dicha jurisdicción el principio dispositivo ya que la administración concursal no solicitó el enjuiciamiento de actuación alguna relativa a "Globalis", sólo Fundación.

Motivo Décimoséptimo.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, relativa a la existencia de un grupo de sociedades y un modelo de gestión económica sin vulnerar los derechos de los acreedores de la Fundación.

Motivo Décimoséptimo.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, del interrogatorio de la acusación particular, D. Cosme, ya que nunca manifestó conocer la existencia de dicho usufructo.

Motivo Decimoctavo.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 ce con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, relativa al valor patrimonial de los derechos de superficie de la Fundación tras la cesión en usufructo por plazo de 50 años a favor de "Globalis".

MotivoDécimonoveno.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, relativa al hecho económico valorado por la Sentencia recurrida consistente en que la "Fundación" hiciera pagos "importantes" cuando todos los pagos eran "importantes" por responder a una obra millonaria de gran volumen y coste total.

Motivo Vigésimo.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, al entender la Sentencia recurrida que la denegación del concurso necesario de la Fundación no producido ningún perjuicio a la acusación particular.

Motivo Vigésimoprimero.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 ce con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional de los testigos D. Porfirio y D. Raúl.

Motivo Vigésimosegundo.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 ce con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional del contrato de 4 de diciembre de 2018 de asunción de deuda.

MotivoVigésimotercero.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional, de los contrato de arrendamiento con opción de compra de 29 de septiembre de 2009 y 28 de enero de 2010.

MotivoVigésimocuarto.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial del informe pericial emitido por D. Plácido, y su interrogatorio judicial.

MotivoVigésimoquinto.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con relación al incumplimiento de los acusados al requerimiento judicial de la Audiencia Provincial de Murcia para la aportación de los documentos que acreditaran la reformulación de las cuentas anuales de la Fundación" y, en su caso, depósito de los ejercicios de 2007 a 2009 en virtud de los Auto de 22 de mayo de 2017 y Diligencias de Ordenación de 14 de junio y 22 de junio, todo de 2017, de la Sala de instancia.

Motivo Vigésimosexto.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial conjunta de la prueba y plena enervación de la presunción de inocencia de los acusados.

Conferido traslado para instrucción, los acusados absueltos a través de su representación procesal presentaron escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en escrito de 18 de junio de 2019 manifestó la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de los motivos del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 2 de febrero de 2021.

La representación procesal de PREHORMAN S.L. fórmula recurso de casación contra la sentencia que absuelve a D. Héctor, Dª. Fermina y a D. Humberto, de los delitos societario (previsto en el art. 290 del C. Penal), estafa patrimonial (previsto en el art. 249 y 250.1. 4°, 5°y 6° del C. Penal), en concurso ideal con alzamiento de bienes (previsto en el art. 257 del C. Penal), otro alzamiento de bienes (también de art. 257 del C. Penal), y estafa procesal (previsto en el art. 249 y 250.1.7° del C. Penal).

1. Los tres primeros motivos los formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim:

   i) por inaplicación del art. 290 CP relativo al delito societario con relación al falseamiento los documentos que debían reflejar la situación jurídica o económica de la Fundación de Desarrollo de Escuelas Cristianas ("Fundación") y de "Globalis Desarrollo Educacional, S.L." ("Globalis") que los acusados utilizaron (i) para conseguir el rechazo judicial a la declaración de concurso de acreedores "necesario" de la "Fundación" falseando sus cuentas anuales y contabilidad y (ii) para conseguir la declaración judicial de concurso de acreedores "voluntario" de la "Fundación" con base en la creación falsaria de la "Relación de Proveedores y Acreedores (Deuda Total)" y del "Inventario" suscritos por los tres acusados;

   ii) por inaplicación del art. 250.1.7º CP relativo al delito de estafa procesal por la presentación ante los Juzgados de lo Mercantil de Murcia de los documentos que debían reflejar la situación económica de la "Fundación" con el fin de confundir a los Juzgadores; y.

   iii) por inaplicación del art. 250.1.4º y 5º CP Relativo al delito de estafa patrimonial al ocultar los acusados a "Prehorman, S.L." la preexistencia de un usufructo a favor de "Globalis Desarrollo Educacional, S.L." por plazo de 50 años del único activo de la "Fundación" cuando en el contrato de obra aquélla aseguraba tener su total disponibilidad.

2. Alega y argumenta:

   i) En relación al delito societario: Que la Audiencia, entiende que hay tres razones que impiden la apreciación de la comisión del delito societario: 1) Cuestión eminentemente técnica y carencia de conocimientos de los acusados. 2) Limitación de la participación a D. Héctor y Dña. Fermina. 3) Presunción de inocencia por falta de intencionalidad según testificales. Y sin embargo, ninguna de dichas razones excluyen la comisión del delito societario.

   Tras extensa referencia a la fundamentación de la sentencia y al relato de hechos, no de la sentencia, sino de su escrito acusatorio, finaliza indicando que el hecho de que sólo se reconozca acreditadas las alteraciones contables aportadas judicialmente respecto de la Fundación, no impide apreciar la comisión de dicho delito societario respecto de los documentos de la Fundación y en dos fases: primero por D. Héctor respecto de los documentos contables suscritos por el mismo y aportados ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Murcia y en una segunda fase por los tres acusados al alterar el Listado de los acreedores para colocar a "Globalis", sociedad de los tres acusados, como el acreedor mayoritario de la Fundación cuando, al contrario, era la deudora y causante de la insolvencia de ésta.

   ii) En relación a la estafa procesal: Refuta la inexistencia de perjuicio patrimonial afirmado en la sentencia; e indica que el perjuicio patrimonial que se la ha ocasionado a la recurrente como legítima acreedora de la Fundación consiste en que los acusados aprovecharon la no declaración de concurso de acreedores necesario de la Fundación para realizar disposiciones patrimoniales con el fin de pagar préstamos personales de los acusados y sus familiares lo que, indefectiblemente, ocasionó un perjuicio patrimonial a esta acusación particular al ver reducidas las posibilidades de satisfacer su crédito frente a la Fundación.

   iii) En relación a la estafa patrimonial: En contra de la argumentación de la sentencia recurrida de que no había mediado dolo precedente, el recurrente indica que el engaño consistió en que D. Héctor afirmó frente a la constructora recurrente tener la plena disponibilidad de los derechos de superficie sobre las parcelas municipales en donde se iba a construir el centro escolar por lo que el elemento del engaño concurría en el momento de la disposición patrimonial de la acusación patrimonial que se concretó con la firma de dicho contrato de obra.

3. Como bien indica el Ministerio Fiscal, en la formulación referida, la recurrente prescinde absolutamente de la declaración de hechos probados; nada consta en los mismos sobre qué contabilidad se presenta en los diversos procedimientos judiciales, ni se afirma la existencia de perjuicio alguno derivado y causado directamente por fraude en esos procesos, ni se indica engaño sobre los derechos efectivos sobre la superficie donde debe edificarse; sino al contrario, tras un neutro y extenso relato sobre la integración de las diversas personas jurídicas concernidas y la participación que conformaba las mismas, así como de las relaciones contractuales mantenidas, en un último apartado se indica:

   Resulta probado y así se declara que, en fecha 31-10-12 fue presentada querella por la entidad mercantil Prehorman S.L. frente a D. Héctor, Dª. Fermina, D. Humberto y Dª. Encarnacion por la presunta comisión de los delitos de presentación de datos falsos en procedimiento concursal, insolvencia punible, simulación de contrato, societario, estafa patrimonial y estafa procesal, iniciándose una investigación de que dimana esta causa, en la que se formuló finalmente acusación por el Ministerio Fiscal por la comisión de un delito de estafa, y por la entidad mercantil Prehorman S.L. por la comisión de los delitos societario, estafa patrimonial en concurso ideal con un delito de alzamiento de bienes, alzamiento de bienes y estafa procesal, al que se adhirió la representación procesal de D. Cosme, sin que conste la acreditación de la realidad de dichas imputaciones.

4. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

   De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

5. Además, en el caso de autos existe una limitación reforzada de la intangibilidad de los elementos fácticos de la sentencia recurrida, al contar con pronunciamiento absolutorio; la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser también predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, además de precisar que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica, reitera con frecuencia que toda alteración fáctica, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España ; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ). Y sucede además que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente, antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley (acuerdo plenariol de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo; 892/2016, de 25 de noviembre, etc.)

   Consecuentemente, afirmado en la fundamentación de la sentencia recurrida: i) la existencia de meras discrepancias técnicas contables, que no alteraciones dolosas; ii) así como la inexistencia de perjuicio ni para la recurrente ni para Cosme, derivados de los procedimientos concursales; iii) ni engaño precedente en la contratación de la construcción; no es dable, en observancia de los principios de inmediación y de audiencia, resolver de diverso modo en esta sede casacional.

   Los tres primeros motivos se desestiman.

1. Los motivos formulados que van del cuarto al undécimo se formulan al amparo del art. 849.2ª LECrim por error en la valoración de la prueba, donde invoca:

iv) Documentos nº 24 (Folios 197 a 198 DP) y nº 3 (Folios 69 y 70 DP) de la querella que entiende acreditan el conocimiento de los acusados en la materia contable y empresarial lo que resulta incompatible con el fallo absolutorio recurrido. Indica que se trata de un curriculum vitae redactado por el propio D. Héctor donde indica que ha venido asesorando a centros concertados de la Comunidad Autónoma en los aspectos jurídicos, económicos, de organización y planificación de los centros educativos, implantación de nuevas tecnologías; y de una Nota Informativa expedida por el Registro Mercantil de Murcia sobre la sociedad representada legalmente por los acusados Dña. Fermina y D. Humberto ("ARS DATA ASESORES, S.L.") con objeto social el asesoramiento de empresas en general y, en particular sobre contabilidad.

v) Documentos nº 18 (Folios 164 a 165 DP) con relación a los documentos nº 27 (Folios 202 a 209 DP) y nº 17 (Folios 162 a 163 DP), todos de la querella, que entiende acreditan el error en su valoración judicial al ser evidente la falta de efectos beneficiosos para la Fundación de la cesión en usufructo por plazo de cincuenta años a favor de "Globalis" lo que resulta incompatible con el fallo absolutorio recurrido. Indica se trata de el Informe, de 29 de mayo de 2006, de la Auditora "Afyc" aportado por la "Fundación" a la Consejería de Educación de la Región de Murcia solicitando la autorización de cesión de usufructo del centro educativo todavía pendiente de construcción recoge una supuesta "financiación propia" de la Fundación por el concepto "aportación de Globalis y San Antonio de Padua" por importe total de 5.439.160.- € lo que acredita que esa supuesta financiación no se articulaba con fondos propios de la Fundación sino a través de los recursos que supuestamente prestaría "Globalis"; y del contrato de 29 de mayo de 2006, de construcción de dicho centro educativo entre la "Fundación" y "Prehorman, S.L." en donde dicha Fundación, literalmente a través del Expositivo I del mismo, afirmaba tener la "plena disponibilidad civil necesaria de la parcela" cuando, por el contrario, previamente ya había cedido en usufructo sendas parcelas por plazo de 50 años a "Globalis" tal como consta en el documento nº 17 de la querella (Folios 162 a 163 DP) consistente en el contrato, de 6 de marzo de 2006, de cesión en usufructo del centro educativo a favor de "Globalis" por un plazo de 50 años.

vi) Documentos nº 18 (Folios 164 a 165 DP) con relación a los documentos nº 46 y 57 de la querella (Folios 315 y 355-366 DP) titulados "Relación de Proveedores y Acreedores (Deuda Total)" aportados por los acusados en las solicitudes de concurso voluntario de la Fundación y "Globalis" ya que entiende acreditan el error en la valoración judicial pues los mismos evidencian que los acusados crearon y presentaron un artificio documental para ser cada una de las dos entidades la acreedora mayoritaria de la otra en cada concurso de acreedores lo que resulta incompatible con el fallo absolutorio recurrido. En un particular del documento 46, indica, se incluye a la entidad "Globalis" como acreedora de la "Fundación" por importe total de 4.390.618,93.- €, cuando resulta que en el otro documento (nº 57) de "Globalis" (Folio 355 DP) se incluye a la "Fundación" como su principal acreedora por un importe total de 2.294.907.

vii) Documentos nº 57 de la querella (Folios 355- 366 DP) titulado "Relación de Proveedores y Acreedores (Deuda Total)", presentado judicialmente por la acusada Dña Fermina en representación de "Globalis" con relación al documento nº 32 de la querella (Folios 266 a 270 DP) titulado "Acuerdo de Intenciones Sobre Adquisición de la Fundación y Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas y Administración y Gestión Provisional", pues entiende que la falta de su valoración resulta incompatible con el fallo absoluto. Indica que en el doc. 57 se incluye como acreedores, entre otros, al acusado D. Héctor por importe de 193.766,21.- € y los familiares en primer grado de la acusada Dña. Fermina (Dª. Isidora y su cónyuge D. Bruno; Dª Felisa y su cónyuge D. Doroteo: 185.146,36.- €; y D. Eduardo y su cónyuge Dª Lucía) por importe total de 624.146.- €; mientras en el doc. 32, contiene la imposición por parte de los acusados a un tercero interesado en la compra del centro educativo a destinar los fondos obtenidos de la explotación del centro educativo de la "Fundación" al pago de los préstamos personales de dichos familiares de la acusada.

viii) Certificados de la Secretaría General de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 21 de diciembre de 2012 (Folios 942 ss.) y 19 de febrero de 2013 (Folios 969 y 970 DP); y el de fecha de 3 de septiembre de 2014 (Folio 1.294 DP), así como el Informe aclaratorio emitido por la Jefa de Sección de Asociaciones, Fundaciones y Colegios Profesionales de dicha Consejería, de 3 de septiembre de 2014 (Folio 1.293 DP), de donde concluye que su valoración judicial es incorrecta por cuanto no existía registrada reformulación alguna de cuentas anuales de 2007, 2008, 2009 y 2010 de la Fundación y ello resulta incompatible con el fallo absolutorio. Mientras que la sentencia alude a la certificación de 2012, que sin embargo fue rectificada posteriormente.

ix) Documentos nº 6 de la querella (Folios 80 a 117 DP), consistente en el Informe de la Administración Concursal, de 21 de febrero de 2012, con relación al documento nº 5 de la querella (Folios 72 a 79 DP) consistente en el Auto, de 25 de mayo de 2012, de acumulación de los procesos concursales de la "Fundación" y "Globalis" por aplicación del levantamiento del velo y ello, entiende, resulta incompatible con el fallo absolutorio; en cuanto que el recurrente infiere del mismo que las disposiciones patrimoniales objeto de imputación por la acusación particular no estaban justificadas por un "modelo de gestión económica" del proyecto empresarial, pues éste no existía, sino que sólo existía un plan: dejar sin patrimonio a la Fundación que era la que quedó obligada con el constructor al pago de las obras de construcción del centro educativo (con independencia del régimen interno entre la Fundación y "Globalis"), así como a otras sociedades que habían recibido fondos de de profesores del centro educativo y que carecían de patrimonio al haber organizado los acusados toda la estructura societaria y patrimonial a favor de "Globalis" sin que ésta adquiriera obligación alguna frente a terceros.

x) Documento nº 63 de la querella (Folios 370 a 379 DP) consistente en la demanda rescisoria de la Administración Concursal de la "Fundación" frente a la acusada Dña. Fermina y varias de entidades identificadas con la misma por desviar los fondos recibidos del arrendamiento del centro educativo de la "Fundación", con relación a la Sentencia, de 10 de diciembre de 2013 (F. 1236 a 1249 DP), dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia, condenando a la acusada Dña. Fermina y sus otras entidades a devolver a la Fundación la suma total desviada sin causa por importe de 186.120 € así como declara rescindidos ambos contrato de arrendamiento y opción de compra, por cuanto se evidencia entiende, el grave error al no tener en cuenta la previa condena judicial por llevar a cabo la acusada "actos de disposición a título gratuito" en perjuicio de los acreedores de la Fundación, y ello resulta incompatible con el fallo absolutorio.

xi) Informe de la Administración Concursal de culpabilidad de los concursos de la "Fundación" y de "Globalis" (Folios 1165 a 1179 DP) y la Sentencia, de 26 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Murcia (Folios 1319 a 1323 DP) declarando culpables ambos concurso y como personas responsables a los tres acusados, así como con relación a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 30 de junio de 2016, (Folios 1529 a 1568 DP), lo cual, entiende, se hace incompatible con un fallo absolutorio.

2. La jurisprudencia de esta Sala es reiterada -cfr. SSTS 636/2015,27 de octubre; 459/2017, de 21 de junio; 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero, entre otras muchas - y considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

   2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim;

   4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar

   La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Es decir, este motivo, precisa constatar a través de la literosuficiencia de los documentos invocados, sin mayor explicación ni prueba complementaria, inexactitudes, omisiones o hechos no acontecidos en el relato de hechos probados.

3. Sin embargo, como indica el Ministerio Fiscal, el recurrente, en ninguno de los ocho motivos que se articulan por dicho cauce, propone una nueva redacción alternativa del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo, siendo doctrina consolidada que, para el éxito del cauce empleado, " No basta con citar documentos como mera excusa para discutir sin medida la valoración probatoria. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos, (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone" ( SSTS, 302/2017 de 27 abril, 277/2018 de 8 junio o 288/2019 de 30 mayo ).

   De hecho, nunca confronta con el relato histórico, sino exclusivamente con la fundamentación de la sentencia; lo que integra causa de desestimación.

4. En todo caso, no gozan de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

   - (iv) Un curriculum viatae que es mera manifestación personal documentada; sí lo sería la Nota Informativa expedida por el Registro Mercantil de Murcia, pero en este caso carece e literosuficiencia para acreditar habilitación profesional contable específica, el objeto de la sociedad que representa; así, una sociedad dedicada al establecimiento de clínicas dentales probablemente será representada por un economista, que no por un odontólogo; o a la inversa si fuere un dentista lo más probable es que careciera de conocimientos especializados de contabilidad.

   (v) El contrato de cesión del derecho de usufructo de las parcelas de la 'Fundación' a Globalis , igualmente carece de literosuficiencia en orden acreditar el engaño; que su data fuera previa al contrato de construcción, no acredita fehacientemente que mediase mendacidad, del mismo no resulta el desconocimiento que el recurrente ahora esgrime; además, la aprobación administrativa de la cesión, necesaria para su eficacia, fue posterior al contrato de construcción y es razón de conveniencia administrativa suficiente para que ambas partes eligieran que constara la sociedad como mandante en vez de la Fundación; y en todo caso, con arreglo al pliego de condiciones, en caso de cesión de uso o dación del usufructo, se imponía que la Fundación seguirá asumiendo la plena responsabilidad derivada de la explotación.

   (vi) La " Relación de Proveedores y Acreedores (Deuda Total)" aportados por los acusados en las solicitudes de concurso voluntario de la Fundación y "Globalis" no permite inferir el fraude documental afirmado, por el mero hecho de que entre Globalis y la Fundación presenten deudas y créditos entre sí, por diversos conceptos; y precisamente la presentación de todos ellas, permite acceder a su situación real.

   (vii) Un " Acuerdo de Intenciones Sobre Adquisición de la Fundación y Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas y Administración y Gestión Provisional", en modo alguno posibilita fehacientemente hablar de "imposición", al margen de cual fuere su eficacia en orden a los hechos enjuiciados; y que entre los acreedores de las sociedades se encuentren familiares de la familia Encarnacion Humberto Cosme Héctor Isidora Fermina Eduardo Felisa, por sí solo, tampoco integra dato que permita trocar la negación de conducta típica declarada en la resolución recurrida.

   (viii) Las rectificaciones de entidades administrativas sobre el momento y efectiva reformulación o no de las cuentas de la Fundación, solo acreditan los datos y momento en que se presentaron las cuentas en el Registro de Fundaciones, no los defectos en su efectiva llevanza, ni su alteración o mendacidad.

   (ix) Un informe pericial, aunque fuere de la Administración concursal, no es prueba fehaciente de sus conclusiones. De otra parte, el levantamiento del velo, nada nuevo aporta, cuando ya se pondera e incluye en los hechos probados que la constitución de dichas entidades (Globalis Desarrollo Educacional S.L., Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, Colegio San Antonio de Padua S.L. y la Guardería Jesús Niño S.L.) fue realizada por la familia Encarnacion Humberto Cosme Héctor Isidora Fermina Eduardo Felisa, con la finalidad común de proceder a la construcción, para su posterior explotación económica, de un centro educativo que incluía guardería y colegio, mediante el régimen de concierto educativo.

   (x) Una demanda sea de la naturaleza que fuere, nada acredita, sino meramente una exposición personal (no documental) de su autor por muy cualificado que sea; y una sentencia, cualquiera que fuere su orden jurisdiccional, acredita la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento.

   (xi) Un informe pericial y dos sentencias, como ya hemos indicado, tampoco gozan de naturaleza 'documental' a los efectos casacionales del art. 849.2º LECrim; menos aún, si deben ser interpretadas argumentativamente en relación recíproca,.

   Por ende, los documentos invocados, o no son tales "documentos" o carecen de literosuficiencia para acreditar los extremos que pretende el recurrente; que además, no conllevarían por sí solos, alteración alguna relevante en la narración de hechos probados. Lo que integra otra causa de desestimación.

5. De otra parte, también resulta preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, como expresamente indica el último inciso de la norma ( cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ); ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   Y son múltiples los informes periciales que concluyen que la única discrepancia viene referida a la contabilidad de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas en los meritados procesos concursales, se concreta en la forma de interpretar la deuda, calificándola como a corto o a largo plazo, en virtud principalmente de los compromisos que se asumían en un acuerdo transaccional, cuestión que precisaba para su adecuada acomodación, de un conocimiento cualificado. E incluso, remarcan varias veces los peritos la ausencia de intencionalidad al momento de calificar esa deuda de un modo u otro; y el administrador concursal afirmó expresamente que la contabilidad reflejaba fielmente la situación de la compañía.

   Igualmente obra prueba sobre la inexistencia del ocultamiento de la cesión del usufructo de las parcelas por 50 años de la "Fundación" a Globalis; y así indica la resolución recurrida, el representante legal de Prehorman SL, D. Cosme, en la prueba de interrogatorio practicada en el plenario, manifestó que insistió en contratar con la Fundación porque era la que tenía los derechos sobre la finca, lo que presuponía el conocimiento de las relaciones existentes entre ambas entidades.... interviniendo precisamente D. Héctor en representación de dicha entidad,(Globalis) y asume "ab initio" el pago de las facturas emitidas por la entidad mercantil Prehorman S.L. en cumplimiento del contrato de obra, lo que es conocido y consentido por la misma.

   Añade la defensa en sus alegaciones, la existencia de dos correos electrónicos remitidos por administración@prehorman.es, de 25 de mayo de 2006, adjuntado el contrato de ejecución de obra, donde se indica como promotor y como quien ostenta la disponibilidad civil de la parcela a Globalis; y fue Globalis, quien le realizó pagos a la constructora por importe de 340.000 €, 363.655 €, 551.981 € y 353.494 € en tan sólo dos meses, sin que nada manifestara la recurrente.

   En definitiva, prueba en contra, principalmente, tanto documental como pericial, que igualmente imposibilita prosperen los motivos formulados por error facti, que deben desestimarse.

1. Los motivos que van del duodécimo al vigésimo sexto, los formula por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE con relación a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 CE, con fundamento en la valoración judicial, arbitraria por ilógica o irracional de:

xii) los dictámenes periciales emitidos en este proceso;

xiii) los testigos D. Iván y Gregorio, administradores concursales de la "Fundación" y "Globalis";

xiv) el interrogatorio de los tres acusados por cuanto resultó acreditado de su propia declaración su conocimiento técnico y profundo del mundo la asesoría en general de las empresas, así como del propio asesoramiento contable;

xv) la Certificación de la Secretaría de la Presidencia de la Consejería de la Región de Murcia, de 21 de diciembre de 2012, (Folios 942 ss.) olvidando que la misma fue corregida por otra Certificación posterior de la Jefa de Sección de Asociaciones, Fundaciones y Colegios Profesionales de dicha Consejería, de 3 de septiembre de 2014, (Folio 1.293 DP) así como por el posterior certificado actualizado de cuentas anuales (F. 1294 DP);

xvi) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 30 de junio de 2016 (aportada junto al escrito de defensa del acusado D. Humberto), pues en la misma se dice que no puede entrar a valorar las acciones relativas al concurso de "Globalis" por aplicación en dicha jurisdicción el principio dispositivo ya que la administración concursal no solicitó el enjuiciamiento de actuación alguna relativa a "Globalis", sólo Fundación;

xvii) la existencia de un grupo de sociedades y un modelo de gestión económica sin vulnerar los derechos de los acreedores de la Fundación;

xvii -bis-) el interrogatorio de la acusación particular, D. Cosme, ya que nunca manifestó conocer la existencia de dicho usufructo;

xviii) el valor patrimonial de los derechos de superficie de la Fundación tras la cesión en usufructo por plazo de 50 años a favor de "Globalis";

xix) el hecho económico valorado por la Sentencia recurrida consistente en que la "Fundación" hiciera pagos "importantes" cuando todos los pagos eran "importantes" por responder a una obra millonaria de gran volumen y coste total;

xx) la interpretación en la Sentencia recurrida sobre la denegación del concurso necesario de la Fundación no producido ningún perjuicio a la acusación particular;

xxi) los testigos D. Porfirio y D. Raúl;

xxii) el contrato de 4 de diciembre de 2018 de asunción de deuda;

xxiii) los contratos de arrendamiento con opción de compra de 29 de septiembre de 2009 y 28 de enero de 2010;

xxiv) la valoración judicial del informe pericial emitido por D. Plácido, y su interrogatorio judicial;

xxv) el incumplimiento de los acusados al requerimiento judicial de la Audiencia Provincial de Murcia para la aportación de los documentos que acreditaran la reformulación de las cuentas anuales de la Fundación" y, en su caso, depósito de los ejercicios de 2007 a 2009 en virtud de los Auto de 22 de mayo de 2017 y Diligencias de Ordenación de 14 de junio y 22 de junio, todo de 2017, de la Sala de instancia; y

xxvi) la valoración judicial conjunta de la prueba y plena enervación de la presunción de inocencia de los acusados.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

   Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio.

   No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.".

   Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior. Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.

   Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre). En este sentido la STC 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

3. Consecuentemente los motivos han de ser desestimados; pues resulta racional la motivación del tribunal para su conclusión absolutoria, alejada de la arbitrariedad que el recurrente le atribuye.

   Además de las consideraciones del fundamento anterior, baste reiterar ahora, diversos pasajes de su extensa fundamentación absolutoria:

   (...) son distintos los dictámenes periciales emitidos acerca de la cuestión controvertida. Así, consta en la causa informe pericial emitido en fecha 31-5-13 por D. Pedro Antonio, designado judicialmente en fase instructora, referido únicamente a los estados contables de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, y si bien en dicho informe se declara que los estados contables de cuentas presentadas en uno y otro concurso respecto de los ejercicios 2006 y 2008, son diferentes, ya que la cifra de activo y pasivo en ambos balances presentados (referidos al mismo ejercicio) no coinciden, no reflejando la imagen y real, aclara que ello es desde el punto de vista de la forma a la hora de interpretar la deuda, ya que hay una incorrecta clasificación de la deuda con los acreedores considerándola a la largo plazo (implica solvencia), cuando debía ser considerada a corto plazo (implica insolvencia), siendo dicho matiz importantísimo, a la hora de mostrar una situación de solvencia o insolvencia en el balance y, por consiguiente, la persona que deba tomar la decisión de si es insolvente o no la mercantil (el Juez en este caso del Juzgado Mercantil) decidirá erróneamente si no se anota en el balance correctamente, aclarando en el acto del juicio que depende de dónde esté el saldo en el balance puede o no existir insolvencia, y que en caso de acuerdo de pago sigue la deuda siendo exigible a corto plazo si es de menos de un año, y si lo es de más de un año pasa a ser a largo plazo. Asimismo, en cuanto al informe que fue emitido por D. Abilio, adjuntado al escrito de querella, si bien se afirma de la diferente documentación contable aportadas a los Juzgados de lo Mercantil números 1 y 2, lo que impide reflejar de forma única y exclusiva la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera y de los resultados de la Fundación, siendo evidente su insolvencia en caso de haber aportado al primero la documentación finalmente aportada al segundo, en lo relativo a los ejercicios 2006 a 2008, destaca del mismo modo que la documentación presentada en el concurso voluntario es la que se refleja en los registros, lo que no concurre en la que se aportó al concurso necesario, lo que supone la admisión de que la documentación financiera y contable presentada por la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas junto a la solicitud de concurso voluntario era correcta, y en todo caso se refiere del mismo modo únicamente a la documentación contable relativa a la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas.

   Y, del mismo modo, debe destacarse que el testigo D. Iván, que fue administrador concursal de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, y que pidió la acumulación de los concursos de ésta y de Globalis Desarrollo Educacional S.L., manifestó en el plenario que las contabilidades de los dos últimos ejercicios tenían errores, y se rehicieron las cuentas, y que los errores no eran por la intención de manipular la contabilidad o para ocultar operaciones, detectando carencias en la gestión, criterio que se comparte del mismo modo por el testigo D. Gregorio, que fue administrador de Globalis Desarrollo Educacional S.L., al manifestar que la consideraba que la contabilidad no se alteró maliciosamente. De igual manera, debe destacarse que los acusados D. Héctor y Dª. Fermina, manifestaron en el plenario carecer de conocimientos de contabilidad, ocupándose de la misma la entidad Sector 3, quien preparó la documentación para los procesos concursales, afirmando el acusado D. Humberto que no firmó las cuentas de la entidad

   Y, finalmente, debe destacarse que la propia sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 30-6-16, destaca ciertamente irregularidades relevantes contables en los ejercicios 2007 y 2008, siendo necesaria la reformulación de las cuentas, pero referidos únicamente a la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, concluyendo con la absolución de D. Humberto respecto a la condena en la instancia por la calificación como culpable del concurso y, si bien mantiene la condena respecto de D. Héctor y Dª. Fermina, limita la cobertura del déficit concursal impuesta a los mismos al 60%.

   Por tanto, este Tribunal considera que del material probatorio obrante en autos, si bien resulta acreditada la existencia de discrepancias en los documentos contables aportados por la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas en los meritados procesos concursales, referidos específicamente a la forma de interpretar la deuda, calificándola como a corto o largo plazo, lo que incidía en la concurrencia de la situación de insolvencia, tratándose de una cuestión eminentemente técnica, careciendo de dichos conocimientos los acusados, limitando su participación, únicamente los acusados D. Héctor y Dª. Fermina, a la presentación formal de los mismos, y dadas las consideraciones efectuadas por los testigos testigo D. Iván y D. Gregorio, en base a sus específicas condiciones profesionales, y su especial relación con la causa, considera la Sala que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto a la acusación formulada por la Acusación Particular contra los acusados respecto del concreto delito societario imputado, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el proceso concursal, conforme consta ha ocurrido.

   E idéntico pronunciamiento absolutorio procede emitir respecto del delito de estafa procesal, dada la ausencia de concurrencia de los elementos del tipo en la conducta de los acusados, toda vez que si bien resulta acreditada la existencia de una divergencia en la documentación financiera y contable presentada por la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas en sendos concursos, impidiendo en el concurso necesario la estimación de la solicitud de declaración de dicha entidad en situación concursal, con los efectos jurídicos que conlleva, debe destacarse que no era la entidad mercantil Prehorman S.L. quien lo instó, sino otro acreedor distinto, mostrando aquella su conformidad con la situación de solvencia afirmada en ese momento por la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas en dicho procedimiento, siendo en el seno de los procedimientos concursales donde se deben efectuar las aclaraciones oportunas en cuenta a los bienes y deudas existentes en la entidad, y estando al alcance de los acreedores las cuentas anuales depositadas por la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, conforme se expone en la certificación emitida por la Secretaria de la Consejería de Presidencia de fecha 21-12-12, destacándose que D. Abilio, como ya se anotó, manifestó que la documentación presentada en el concurso voluntario es la que se refleja en los registros. Y ninguna prueba se ha acreditado acerca de la contabilidad irregular aportada por Globalis Desarrollo Educacional S.L., conforme también fue detectado por la propia Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Murcia en la meritada sentencia de fecha 30-6-16, salvo las incoherencias detectadas por el testigo D. Iván puestas de manifiesto en el plenario, no constando la causación de perjuicio alguno a la entidad Prehormán S.L., ni a D. Cosme, por la indebida desestimación de la solicitud de concurso necesario planteada por Metropolitana de Contrataciones S.L. en dicho momento procesal.

   (.....) Pues bien, anticipa la Sala que los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de estafa patrimonial que postula el Ministerio Fiscal, ni tampoco de éste en concurso ideal con un delito de alzamiento de bienes (previsto en el art. 257 del C. Penal), ni del delito autónomo de alzamiento de bienes que solicitan las Acusaciones Particulares personadas en sus conclusiones definitivas, según convicción expresada conforme al artículo 741 de la LECr.

   Dicha convicción se fundamenta del mismo modo tanto en la declaración de los acusados como, sobre todo, en el testimonio de los testigos y peritos, y en la extensa prueba documental obrante en autos.

   Debe anticiparse que resulta indiscutido y plenamente acreditado, con la prueba documental practicada la previa constitución de la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L. en fecha 2-7-04, de la que son socios Dª. Fermina, que tenía una participación mayoritaria y era su administradora, D. Humberto y Dª. Encarnacion, y como objeto social de la misma se incluía la promoción, construcción, y arrendamiento de edificios destinados a colegios y a la actividad de la educación no universitaria a través de la concertación pública, asumiendo funciones de gestión de hecho de la misma también D. Héctor, esposo de Dª. Fermina, y padre de D. Humberto y Dª. Encarnacion; asimismo, consta que con posterioridad, en fecha 30-12-04 se constituyó la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, siendo presidente de la misma D. Héctor, y ostentando inicialmente los cargos de vicepresidente y secretario D. Porfirio y D. Raúl, respectivamente, siendo su objeto el fomento de la educación mediante la construcción y creación de centros educativos de enseñanza no universitaria; asimismo, resulta que la entidad Colegio San Antonio de Padua S.L. se constituye en fecha 27-1-06, formando parte de la misma y con distintos porcentajes de participación Dª. Fermina (31,46%), asumiendo el cargo de administradora, D. Humberto (31,46%), Dª. Encarnacion (27,11%) y la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L. (9,97%), figurando como apoderado general D. Héctor, siendo objeto de dicha entidad la gestión, dirección, explotación y asesoramiento en niveles educativos no universitarios, y otras actividades auxiliares a la actividad educativa; y, finalmente, en fecha 10-8-06 se constituyó la entidad Guardería Jesús Niño S.L., formando parte de la misma y con distintos porcentajes de participación Dª. Fermina (48%), asumiendo el cargo de administradora, D. Humberto (48%), Dª. Encarnacion (3%) y D. Héctor (1%), con el mismo objeto social que la entidad Colegio San Antonio de Padua S.L. Del mismo, resulta indiscutido que a la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas se le adjudicó en fecha 1-3-06 el derecho de superficie de dos parcelas de titularidad del Ayuntamiento de Murcia, tratándose de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, por plazo de 75 años para la construcción de un centro educativo compuesto por un colegio con pabellón deportivo y guardería para la explotación mediante concierto educativo, con arreglo al pliego de condiciones administrativas de fecha 9-11-05, destacándose la obligación de pago de un canon por importe de 2.000.000 euros, exigiéndose autorización previa para la cesión del usufructo o del uso de las instalaciones y, asimismo, consta que en fecha 6-3-06 se procedió al otorgamiento de contrato privado entre la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas y la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L. por el que se cedía a ésta un derecho de usufructo de las parcelas por plazo de 50 años, asumiendo la obligación de construcción del centro educativo y del pago del canon mencionado al Ayuntamiento de Murcia. Y de igual manera, resulta indiscutido la suscripción entre la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas y la entidad mercantil Prehorman S.L. de un contrato de ejecución de obra para la construcción del centro educativo en fecha 29-6-06, ascendiendo a la suma total de 3.682.212,61 euros el presupuesto aceptado, sin incluir el IVA, y fijándose el concreto precio a abonar con arreglo a las unidades de obra realmente realizadas, realizando la totalidad de los pagos efectuados por la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L. Además, resulta indiscutido y plenamente acreditado con la prueba documental practicada, que en la ejecución de los trabajos surgieron discrepancias entre ambas partes contratantes, sometiendo dicho litigio a un arbitraje, con arreglo a lo pactado en el contrato de obra, que concluyó con el dictado de un laudo en fecha 14- 6-07, por el que se condenaba a la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas al pago a favor de la entidad mercantil Prehorman S.L. de la suma de 2.449.584,34 euros, más el 2% mensual e intereses legales y, asimismo, se condenaba a ésta a abonar a la Fundación la suma de 62.044 euros por las reparaciones necesarias a efectuar por defectos de acabado, iniciándose un procedimiento con nº 1210/07 de ejecución forzosa del mencionado laudo tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Murcia que mediante auto de fecha 12- 12-07 despacha ejecución contra la Fundación, decretando el embargo del derecho de superficie respecto de los solares adjudicados a la Fundación, señalándose la subasta para el día 23-12-09. Además, resulta acreditado que la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas asume en contrato de fecha 4-12-08 el abono de una deuda de Globalis Desarrollo Educacional S.L. por importe de 2.734.301,51 euros, suma a que ascendía el numerario percibido de 19 profesores que habían suscrito contratos con dicha entidad y las entidades Colegio San Antonio de Padua S.L. y Guardería Jesús Niño S.L., así como la suscripción por parte de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas de un contrato de arrendamiento con opción de compra en fecha 29-9-09 a favor de la entidad La Flota Futuro Sociedad Cooperativa, integrada por los profesores que habían efectuado entregas de numerario, fijándose como precio la suma de 8.700.000 euros, del que se descuenta la suma de 3.7000.000, y fijándose una renta mensual por importe de 9.000 euros para pago de los préstamos suscritos por parte de la familia Encarnacion Humberto Cosme Héctor Isidora Fermina Eduardo Felisa, haciendo constar expresamente que el derecho de superficie de las parcelas estaba embargado por la entidad mercantil Prehorman S.L. Y, finalmente, consta la suscripción de un contrato de fecha 28-1-10, de arrendamiento y de renovación de opción de compra, por parte de Dª. Fermina, en representación de las entidades Globalis Desarrollo Educacional S.L., Guardería Jesús Niño S.L. y Colegio San Antonio de Padua S.L., con la entidad La Flota Futuro Sociedad Cooperativa, fijándose como renta mensual la suma de 12.000 euros, correspondiendo de dicha cantidad 7.000 euros a Globalis Desarrollo Educacional S.L., 4.000 euros a Guardería Jesús Niño S.L. y 1.000 euros a Colegio San Antonio de Padua S.L. , haciéndose entrega de una cheque bancario a la arrendataria por importe de 45.000 euros por el anterior uso temporal del negocio.

   Partiendo de dicho "iter" histórico, plenamente acreditado con la extensa prueba documental aportada a la causa, como se ha apuntado, debe destacarse que ciertamente la familia Encarnacion Humberto Cosme Héctor Isidora Fermina Eduardo Felisa, de la que forman parte activa los acusados procedieron a la creación del mencionado grupo de entidades, formada por Globalis Desarrollo Educacional S.L., Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, Colegio San Antonio de Padua S.L. y Guardería Jesús Niño S.L., existiendo no solamente un estricta vinculación personal entre todas ellas, sino también patrimonial y de intereses, confluentes en la construcción para su posterior explotación económica de un centro educativo, como única finalidad, iniciándose dicha actividad concurriendo al proceso de adjudicación del derecho de superficie de dos parcelas de titularidad municipal del Ayuntamiento de Murcia, lo que efectuaron a través de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, previamente constituida, de la que formaban parte además de D. Héctor, D. Porfirio y D. Raúl, con experiencia en el sector de la enseñanza y del funcionamiento de colegios, como ellos mismos reconocieron en el plenario, tratándose de un concurso de pública concurrencia, sin que dicha operativa a través de una fundación para beneficiarse de la mayor puntuación que ello suponía, con arreglo al pliego de condiciones aprobado, revista relevancia penal, al estar permitida y no haberse causado perjuicio alguno a otras personas o entidades que hubieran podido concurrir, lo que no ocurrió en este caso dada la ausencia de otras personas interesadas en la adjudicación del derecho de superficie distintas de la referida fundación. Y si bien es cierto que a los pocos días de la adjudicación, se otorgó el referido contrato privado de cesión del derecho de usufructo a favor de Globalis Desarrollo Educacional S.L., debe destacarse que el mismo no resultaba gratuito, ya que suponía la asunción de importantes obligaciones económicas, entre las que se encontraban la construcción a su cargo del centro educativo y el abono del canon correspondiente al Ayuntamiento de Murcia, resultando del mismo modo acreditada que la gestión económica del proyecto del que era titular la Fundación por parte de Globalis Desarrollo Educacional S.L. podría resultar beneficioso para aquélla, con arreglo al informe emitido por la entidad mercantil AFYC Auditores S.L. de fecha 29-5-06, y si bien es cierto que en el contrato de obra, en el que no tenía intervención alguna Globalis Desarrollo Educacional S.L., se hizo constar que la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas tenía la disponibilidad "civil" necesaria de las parcelas, a pesar de la anterior cesión en contrato privado del derecho de usufructo de las mismas a favor de Globalis Desarrollo Educacional S.L., debe destacarse que la Fundación mantenía la titularidad registral de su derecho de derecho de superficie íntegro en dicha data, no habiendo obtenido aún la necesaria autorización por parte del Ayuntamiento de Murcia, conforme era requerido, lo que no se logró hasta en fecha 4-7-07, habiéndose obtenido con anterioridad la correspondiente autorización del Patronato de Fundaciones (Consejería de Educación y Cultura de la CARM) en fecha 14-7-06, siendo relevante que, con arreglo al pliego de condiciones, en caso de cesión de uso o dación del usufructo, se imponía que la Fundación seguirá asumiendo la plena responsabilidad derivada de la explotación, por lo que la efectividad jurídica plena, en especial, a efectos administrativos, de la cesión del derecho de usufructo en fecha 29-5-06, cuando se suscribió el contrato de obra, no era plena, sino que dependía de las meritadas necesarias autorizaciones administrativas, dada la titularidad pública de las parcelas, cuya denegación hubiera privado de eficacia jurídica a la meritada cesión, siendo de destacar que el propio D. Cosme, en la prueba de interrogatorio practicada en el plenario, manifestó que insistió en contratar con la Fundación porque era la que tenía los derechos sobre la finca, lo que presuponía el conocimiento de las relaciones existentes entre ambas entidades, no pudiéndose reputar dicha cesión de derechos como clandestina ya que se comunica al Ayuntamiento que la autoriza, figura Globalis Desarrollo Educacional S.L. como beneficiaria del concierto educativo suscrito con la Consejería de Educación para la explotación del centro escolar, interviniendo precisamente D. Héctor en representación de dicha entidad, y asume "ab initio" el pago de las facturas emitidas por la entidad mercantil Prehorman S.L. en cumplimiento del contrato de obra, lo que es conocido y consentido por la misma, lo que resulta de los documentos consistentes en medios de pago de las facturas giradas por la entidad mercantil Prehorman S.L. a cargo de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, sin que se confiera por la Sala tampoco relevancia penal a dicha circunstancia.

   Además, debe destacarse que la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, a pesar de la cesión, seguía ostentando un patrimonio susceptible de valoración económica, lo que reconoce el propio testigo D. Iván, ya que ostentaba la nuda propiedad del derecho de superficie, con consolidación de ésta y del usufructo una vez transcurridos 50 años, ya que la duración de la adjudicación era por tiempo de 75 años, adquiriendo entonces la titularidad de lo edificado sobre las parcelas.

   Del mismo modo, debe destacarse que constan abonadas cantidades importantes en pago de la obra realizada, quedando pendiente de pago únicamente una parte del precio fijado por la realización de la obra, cuantificado por D. Cosme en la mitad de la misma, constando además en la causa que se suscribió un acuerdo transaccional en fecha 25-7-07 suscrito entre la entidad Prehormán S.L. y la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas que conllevó el pago de 100.000 euros a favor de la primera, amén de que incluso consta la realización de gestiones con la entidad Cárcel López Maria Dolores 000620493 SLNE, para la asunción de la posición jurídica de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas incluyendo una propuesta de pago, suscribiéndose un documento de fecha 31-10-08. Además, debe destacarse que consta abonada al Ayuntamiento de Murcia por parte de la entidad Globalis Desarrollo Educacional S.L., la suma de 1.500.000 euros en concepto de canon impuesto por la adjudicación del derecho de superficie de las parcelas.

   Y debe traerse a colación además que, respecto de los contratos de compromiso de reserva aportados a la causa, datados en fechas 6-4-06, 25-4-06, 5-5-06, 11- 8-06, y 6- 6-06, se destaca que vienen suscritos por Globalis Desarrollo Educacional S.L. y Colegio San Antonio de Padua S.L., haciéndose constar expresamente que se otorgará contrato de arrendamiento por parte de la primera a favor de la segunda, y en la que inicialmente conservará la mayoría del capital social, pasando a formar parte de dicha entidad quienes suscribían el contrato de compromiso de reserva tras el abono de la cantidad total exigida, lo que evidenciaba que ya con anterioridad a la suscripción del contrato de obra con la entidad mercantil Prehorman S.L. estaba diseñado el modelo de gestión económica del centro educativo a construir, con la participación no solo de Globalis Desarrollo Educacional S.L., sino también de Colegio San Antonio de Padua S.L.

   Y, finalmente, debe anotarse que la incidencia negativa de la actuación de la entidad mercantil Prehorman S.L. en el desarrollo del proyecto económico en curso invocada por D. Héctor, por su afectación en las posibilidades de financiación externa de Globalis Desarrollo Educacional S.L. y de Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, consistente en el embargo preventivo de los derechos de superficie decretado por auto de fecha 10-1-07 dictado por el juzgado de 2ª Instancia nº 6 de Murcia, resulta plenamente acreditado, amén de su improcedencia, lo que conllevó su cese por nueva resolución de fecha 1-6- 07, con condena al abono de los daños y perjuicios causados, todas ellas dictadas en procedimiento de Medidas Cautelares nº 1248/06.

   En base a lo expuesto, en modo alguno se deduce que en la actuación de los acusados D. Héctor, Dª. Fermina y D. Humberto, concurran los elementos del tipo de estafa descritos con anterioridad, resultando la existencia, ciertamente, de un grupo de entidades con la indicada finalidad única de construcción y explotación de un colegio concertado, en terrenos de titularidad municipal, que fue constituido por la familia Encarnacion Humberto Cosme Héctor Isidora Fermina Eduardo Felisa, contratando la realización de los trabajos constructivos del colegio con la entidad mercantil Prehorman S.L., siendo de fecha bastante anterior 2-7-04 y 30-12-04 la constitución de Globalis Desarrollo Educacional S.L. y de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, respectivamente, sin que la suscripción del contrato de obra por parte de ésta a pesar de la cesión del derecho de usufructo realizada con anterioridad, reduciéndose su patrimonio individual, ostente relevancia penal, siendo conocido y aceptado por la entidad mercantil Prehorman S.L. el pago de las obras que se iban realizando en cumplimiento del contrato de obra por parte de Globalis Desarrollo Educacional S.L. y no por la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, siendo relevante el modo de contacto entre ambas entidades previo a la suscripción del contrato de obra, en el que intervino D. Porfirio, conforme reconoce tanto éste como D. Cosme, quien manifestó que no conocía de antes a D. Héctor, que hizo un colegio a una cooperativa de La Unión, y el gerente le dio su teléfono para ponerlo en contacto con él, resultando además acreditado en primer lugar el pago de una importante cuantía de la obra realizada durante la ejecución de la misma, y de otras con posterioridad con motivo del acuerdo transaccional celebrado en fecha 25-7-07, tras la emisión del laudo arbitral que, asimismo, reconoce un derecho de crédito, ciertamente exiguo, de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, frente a la entidad mercantil Prehorman S.L. por defectos de obra, resultando finalmente absolutamente relevante que, pese a las diversas formas jurídicas empleadas, esto es, la constitución de varias entidades jurídicas, resulta plenamente acreditada la existencia de una unidad personal y patrimonial que integran todas las entidades que forman el grupo pertenecientes a la familia Encarnacion Humberto Cosme Héctor Fermina Eduardo Felisa Isidora, conforme se reconoció formalmente judicialmente al acordarse en auto de fecha 25-5- 12, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, la acumulación de los concursos voluntarios de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas y de Globalis Desarrollo Educacional S.L., resultando justificada dicha operativa en razones de conveniencia (constitución de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas), y de eficacia en la gestión económica del proyecto (constitución de Globalis Desarrollo Educacional S.L., Colegio San Antonio de Padua S.L. y Guardería Jesús Niño S.L.), procediendo al levantamiento del velo jurídico, sin que en modo alguno resulte acreditada la existencia de una premeditada finalidad inicialmente engañosa.

   En cuanto a la asunción por parte de la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, en contrato de fecha 4-12-08, del abono de una deuda de Globalis Desarrollo Educacional S.L. por importe de 2.734.301,51 euros, suma a que ascendía el numerario percibido de 19 profesores que habían suscrito contratos con dicha entidad y las entidades Colegio San Antonio de Padua S.L. y Guardería Jesús Niño S.L., que reputa la acusación como penalmente relevante, debe resaltarse que la misma deviene como lógica dada la calificación jurídica del grupo empresarial como una unidad personal, patrimonial y de intereses indicada con anterioridad, habiendo recibido dichas cantidades para la consecución del objetivo de construcción y puesta en funcionamiento del colegio, como así ocurrió finalmente, debiendo destacarse igualmente que, con arreglo al pliego de condiciones de la adjudicación de las parcelas, expresamente se disponía que, en caso de cesión de uso o dación del usufructo, la Fundación seguirá asumiendo la plena responsabilidad derivada de la explotación, no apreciándose intencionalidad defraudatoria alguna con dicha actuación.

   Y, finalmente, en cuanto a la suscripción en fecha 29 de septiembre de 2009 un contrato de arrendamiento con opción de compra a favor de la entidad La Flota Futuro Sociedad Cooperativa, y el posterior contrato de arrendamiento de fecha 28-1-10, que dimana de aquél, sin obtener la Fundación de Desarrollo Educativo de Escuelas Cristianas, como persona jurídica independiente, ninguna contraprestación, dado el destino de las rentas a abonar, y de las cantidades que se pagan, que también se consideran penalmente relevante por las acusaciones particulares, resulta del mismo modo justificado ante la imposibilidad de culminación del proyecto empresarial por parte de la familia Encarnacion Humberto Cosme Héctor Isidora Fermina Eduardo Felisa, dadas las dificultades económicas y jurídicas que surgieron, siendo una opción que se configuraba como viable para la continuación del mismo pero protagonizado por la referida cooperativa, sin que tampoco se aprecie intencionalidad defraudatoria con dicha actuación, sino mera voluntad continuadora de la actividad del centro educativo y de salvaguarda del valor económico del mismo, lo que deviene beneficioso para todos los acreedores del concurso. Y en cuanto al destino de los pagos discutidos recibidos por parte de Globalis Desarrollo Educacional S.L., Colegio San Antonio de Padua S.L. y Guardería Jesús Niño S.L., de la entidad La Flota Futuro Sociedad Cooperativa, consta aportado a la causa informe pericial emitido por D. Plácido que concluye, entre otros aspectos, que aquéllas recibieron de ésta pagarés por importe de 141.120 euros, destinándose a pagos de préstamos y de acreedores la suma de 141.960,77 euros, amén de que del mismo resulta acreditada la prosperidad de la acción de reintegración ejercitada por la administración concursal frente a Dª. Fermina y las entidades Colegio San Antonio de Padua S.L., Colegio Jesús Niño S.L.

   Por tanto, este Tribunal considera que del material probatorio obrante en autos, no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto a la acusación formulada por la Acusación Particular contra los acusados respecto de los concretos delitos de estafa, y de estafa en concurso ideal con delito de alzamiento, y de alzamiento de bienes imputados, respectivamente por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, procediendo un pronunciamiento absolutorio para los acusados D. Héctor, Dª. Fermina y a D. Humberto.

4. Consecuentemente, ninguna irracionalidad cabe predicar en la resolución recurrida, que motiva de forma detallada los mecanismos lógicos argumentativos que conducen a entender la inexistencia de alteración contable, la inexistencia de perjuicio para la recurrente y la inexistencia de engaño en el proceso de contratación de la construcción concertada.

   Como bien reseña el Ministerio Fiscal, en su impugnación del recurso, donde expresa que siendo los argumentos similares en todos los motivos no existe inconveniente alguno para su conjunta impugnación, pues lo que censura en sus motivos, no es la existencia o no de la prueba, sino la valoración que de la misma ha realizado el tribunal a quien por imperativo legal corresponde de manera exclusiva ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y así el recurrente cuestiona la valoración que de las periciales ha realizado el Tribunal (motivo 12), las declaraciones de los administradores concursales (motivo 13), las declaraciones de los acusados (motivo 14), las certificación de la Secretaría de la Presidencia (motivo 15), la interpretación de una sentencia dictada en otro procedimiento (motivo 16), la creación por parte de los acusados de un grupo empresarial (motivo 17), de nuevo la declaración de un acusado (motivo 17, repitiendo numeración), la valoración de la nuda propiedad (motivo 18), la importancia de los pagos efectuados (motivo 19), la inexistencia de perjuicio o no a la acusación particular (motivo 20), la valoración de testificales,(motivo 21), pago a profesores,(motivo 22) contrato de arrendamiento (motivo 23), y valoración de pericial (motivo 24); para concluir igualmente que "de la total lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia sometida a censura, (y no parcial y sesgada como propone el recurrente), resulta que no existe en la misma un razonamiento en la desestimación de las pretensiones, o en la valoración realizada de las múltiples pruebas practicadas un razonamiento ilógico, arbitrario o incoherente que permita la estimación de ninguno de los motivos esgrimidos por el recurrente.

   No ampara el derecho a la tutela judicial efectiva, que deba ser atendida versión probatoria que el recurrente proponga, sea poco o muy plausible; sino que para su éxito precisa que se indiquen las razones de la irracionalidad de la llevada a cabo; lo que el recurrente no logra y determina la desestimación de los motivos que van del duodécimo al vigésimo sexto.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán a la parte recurrente.