STS 53/2021, 26 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Enero 2021 |
| Número de resolución | 53/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 53/2021
Fecha de sentencia: 26/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1094/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/01/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: GM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1094/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 53/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 26 de enero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción ley interpuesto por D. Tomás representado por el procurador D. Jorge Deleito García y defendido por el letrado D. Rafael Enrique Ariza Guillén y como recurrido D. Sebastián representado por el procurador D. Emilio Pradilla Carreras y defendido por la letrada D.ª Sara Munárriz Lafoz y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que estimaba en parte el recurso de apelación núm. 47/2018 interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que condenó al acusado por un delito de estafa agravada.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
El Juzgado de Instrucción n.º 11 de Zaragoza instruyó PA nº 502/2017, contra D. Tomás , una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, procedimiento abreviado 36/2018, que dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- El acusado Tomás, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Zaragoza por delito de estafa y por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza por delito de conducción sin permiso, trabó contacto con Sebastián con motivo de la relación de pareja que mantenía con una prima de este último, surgiendo entre ambos una relación de amistad. A través de lo que le manifestaba el acusado y de la descripción de las operaciones mercantiles internacionales en que éste había intervenido, el Sr. Sebastián estaba convencido de que su actividad profesional consistía en mediador o intermediario en operaciones mercantiles de venta de partidas de oro entre minas en África y compradores europeos.
SEGUNDO.- En fecha 10 de octubre de 2016 Tomás se puso en contacto telefónico con Sebastián embarcándole en una operación económica de la que no consta su existencia y que según aquel le proporcionaría en poco tiempo importantes beneficios y en la que además iban a participar el propio acusado y el padre de éste. Dicha operación consistía en su participación en una compraventa de una partida de oro y que se llevaría a cabo a través de unos contactos suyos de Bruselas y Barcelona y se vertebraba en la forma siguiente: uno de sus contactos le facilitaría 10 Kg. de oro de una mina de Ghana a un precio de 24.693 €. el kilo que en un plazo de tres meses se vendería a una fundición de Barcelona al precio de mercado previsto para entonces de 38.320 €. Kg. Para llevar a cabo dicha operación Sebastián tenía que adelantar la suma de 7.723 €. en concepto de tasas, portes y seguro de viaje, no siendo necesario adelantar el precio total del oro ya que esta operación formaba parte de otra mayor con un mayor número de kgr. concertada con otros compradores en la que se había conseguido segregar parte de los 10 kg., preguntándole seguidamente que cuantos kilos quería comprar ya que solo los citados 10 kilos se encontraban disponibles en tales excepcionales condiciones. En la firme creencia de que el acusado conocía bien este tipo de negocios y animado porque en la misma iban a participar tanto aquel como su padre y porque, según le explicó, en el supuesto de que la fundición de Barcelona no comprara los 10 kg. ya tendría un kg. de oro así como también porque según le dijo la operación concluiría antes del mes de diciembre de ese mismo año, se decidió a participar en la operación y a comprar el kg. de oro, debiendo abonar la citada suma de 7.223 €. en concepto de tasas, portes y seguro de viaje conforme el acusado le indicó mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que el acusado tenía abierta en la sucursal de Utebo de la entidad CAIXA BANK, lo que hizo al día siguiente, 11 de octubre, desde la entidad BANKIA, S.A. espetado por lo que el acusado le manifestó en el sentido de que tanto él como su padre habían ya abonado la suma de 30.982 €. debido a lo urgente de la operación adelantando de esta forma su parte. Sin embargo, el acusado ni disponía de dicha cantidad ni en consecuencia había transferido suma alguna.
TERCERO.- Realizado por Sebastián el desembolso de los 7.223 €, el acusado le remitió un "pantallazo" de teléfono móvil referente al paso previo de una transferencia bancaria a efectuar por aquel por el supuesto importe por concepto de "pago de tasas". Asimismo en fecha 25 de octubre el acusado remitió a Sebastián un documento sin firma y redactado en inglés encabezado por la denominación KATEX INYTERNATIONAL LIMITED (f. 18 y 19) que según el acusado venía a acreditar la efectiva compraventa de los 10 kg. de oro pero que en realidad carecía de tal virtualidad probatoria.
CUARTO.- Como quiera que los días pasaban y se aproximaba la fecha en que se le había asegurado la consumación de la operación sin tener noticia alguna, el Sr. Sebastián convocó al acusado en una cafetería. Este le manifestó que tenía dos noticias, una mala y otra buena; la mala consistía en que efectivamente se habían conseguido vender los diez kg. de oro, aunque no se iba a recibir todavía el dinero; y la buena era que el acusado y un socio suyo llamado Ezequiel a quien Sebastián no conocía ni tan siquiera de oídas habían decidido comprar 20 kgs. de oro en Tanzania, por lo que al disponer Sebastián aparentemente de dos kgs de oro sus beneficios podrían ascender a 12.000 €. aparte del reintegro de los 7.723 €. que éste había adelantado. Al replicar Sebastián que su situación económica era complicada y que necesitaba el dinero, el acusado se comprometió por escrito utilizando un ticket de la cafetería donde habían quedado citados a devolverle en diciembre la cantidad de 5.000 € y en enero otros 5.000 €. y 12.800 €., suma estimada a la que ascenderían los beneficios (f.20), pidiéndole que esperara unos días ya que su socio se encontraba en Tanzania terminando las necesarias gestiones administrativas, cosa que sin embargo no era cierta. Con el fin de poder hacer frente a dichos pagos el acusado manifestó al Sr. Sebastián que BANKIA le había concedido un préstamo por importe 11.000 €. si bien ello tampoco era cierto, y a lo largo del día 5 de enero de 2017 le remitió una serie de mensajes de wassap, mediante los que le iba pormenorizando los pasos que iba realizando, así como una foto correspondiente al supuesto contrato de préstamo, pero sin que finalmente le llegara transferencia alguna correspondiente a los 10.000 €. que Tomás se había comprometido a abonar durante los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, ya que como decíamos no le concedieron dicho préstamo.
QUINTO.- En relación a la supuesta operación de Tanzania existe efectivamente un documento a modo de borrador que aparece aportado a la causa en que aparecía documentado un contrato de compraventa de oro procedente de Tanzania, pero en el que solamente aparecía la firma de la parte compradora DENTALSTUDIO VOLLBRACHGMBH representada por D. Julián, apareciendo como parte vendedora la mercantil PRINSA TRADING S.L. representada por D. Leovigildo pero sin la firma del mismo. Sin embargo, dicha compraventa no se llegó a consumar bien porque el Sr. Leovigildo apoderado de PRINSA no intervino en la misma siendo que era la única persona con capacidad para formalizar tales contratos, bien porque habiéndose firmado la oferta por la colaboradora Dª Noelia con la conformidad de Leovigildo, éste finalmente se echó atrás ante la noticia que no había oro para servir.
SEXTO.- Ante tal estado de cosas el Sr. Sebastián consiguió obtener del acusado un documento fecha en 12 de enero de 2017 por el que este último se comprometía una vez realizado el cobro a hacer el ingreso de la cantidad en la que había participado de 7.723 €. en su cuenta corriente, sin que el mismo se produjera.
SÉPTIMO.- No existe constancia alguna del destino de la suma de 7.723 €. que el Sr. Sebastián entregó al acusado en concepto de tasas, portes y seguro de viaje.
OCTAVO.- En octubre de 2016 el acusado no estaba trabajando oficialmente ni por cuenta ajena ni propia, ya que ni estaba dado de alta en ningún
régimen de la SS. ni en el Censo de Actividades Económicas de Hacienda (ff. 170 a 172 y 174).".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomás, como autor responsable del delito de estafa agravada del que resulta acusado por la acusación particular y concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad penal de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, abono de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Sebastián en la suma de SIETE MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS EUROS (7.723 €.) que deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el art. 576.1 L.E.Civ.» [...]"
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 23 de enero de 2019, en el Rollo de Apelación n.º 47/2018, en la que se realizan las siguientes modificaciones:
"HECHOS PROBADOS.- Aceptamos en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida; si bien se modifica la referencia a la entidad Prinsa Trading, S. L., que deberá decir: Pinsa Trading, S. L."
El Fallo de dicha resolución es el siguiente:
"Primero.- Estimar, en parte, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Tomás, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección n.º 6, de fecha 1 de octubre de 2018, en el rollo de Sala nº 36/2018; dejando sin efecto la aplicación al acusado de la circunstancia agravante comprendida en el art. 250.1.6º del Código Penal.
Segundo.- Condenamos al citado acusado, como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN. Confirmamos la pena de inhabilitación y los pronunciamientos sobre pago de costas y de responsabilidad civil que se expresan en la sentencia recurrida.
Tercero.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada. [..]"
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Tomás , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:
MOTIVO ÚNICO:- Por infracción de Ley, previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente. Falta de concurrencia de engaño por parte del Autor, expectativa de negocio la cual no fructificó, riesgo asumido por denunciante. Indebida inaplicación del principio " In dubio pro reo".
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 18 de junio de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 19 de enero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- El recurrente es condenado como autor de un delito de estafa contra la que formaliza un único motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados del tipo penal de la estafa, aduciendo que del relato fáctico no resulta el elemento nuclear del delito de estafa, el engaño, tratándose de una operación económica fallida en su resultancia patrimonial, por lo que el resultado no es típico y debe ser absuelto.
El motivo es formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal. Esta vía de impugnación es la propia del recurso de casación, a través de la cual el tribunal Supremo, Sala II, posibilita la consecución de una igualdad de los ciudadanos ante la ley y la observancia el principio de seguridad jurídica asegurando la igualdad de los ciudadanos en la aplicación y sujeción de la ley, pues esta se aplicará con la misma inteligencia a todos los ciudadanos.
El objeto procesal ventilado en la causa ha sido objeto de una primera instancia en sede provincial en juicio oral y público, y objeto de una apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Ambas instancias han analizado la prueba y han realizado una valoración racional de la testifical y de la documental afirmando el hecho probado que el recurrente no discute, si bien en su alegación desliza algún que otro cuestionamiento de la prueba y la veracidad de los testigos, extremos que dos instancias han revisado y ahora el recurrente no cuestiona aduciendo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Su queja se refiere, exclusivamente, al error de derecho que concreta en la afirmación siguiente: "resulta del factum consignado en la sentencia precisamente lo contrario (la existencia de engaño bastante), la existencia de tales operaciones de intermediación en la compraventa de oro, o al menos una de ellas y concretamente la segunda, la referida a la compraventa de oro a realizar en Tanzania". De lo anterior deduce que la operación fue real y si se frustró no fue por la voluntad del acusado, sino por terceras personas, por lo que no existió engaño.
El motivo se desestima. En el relato fáctico se refiere que el acusado propuso un negocio en el que aseguraba que participaba el mismo y su padre, logrando convencer a quien era su amigo, el perjudicado, para que interviniera en la operación de compra de oro a realizar en Ghana. Para ello el perjudicado realiza un desplazamiento económico cercano a los 7.000 euros. Cuando el perjudicado reclama su inversión, el acusado le ofrece una segunda operación en Tanzania, que el perjudicado rechaza. Esta segunda operación tampoco se llegó a realizar y es la que el recurrente afirma era cierta, extremo que la sentencia niega.
El delito de estafa es un delito patrimonial de acechanza a un patrimonio ajeno caracterizado por la concurrencia de un engaño que ha de ser calificado de bastante, generador de un error en el sujeto pasivo que le lleva a la realización de un acto de suposición patrimonial causante de un perjuicio. Estos cuatro elementos del delito de estafa aparecen unidos por las correlativas relaciones de causalidad de manera que entre el engaño, el error, el desplazamiento económico y el perjuicio deben mediar una relación causal que unos sean producto del anterior.
El engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia n.º 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación.
El examen que el recurrente postula parte del hecho probado. Este refiere un efectivo error en el sujeto pasivo, un desplazamiento económico causal al error y un correlativo perjuicio derivado del desplazamiento realizado. El engaño aparece en el hecho probado y completado en la fundamentación de la sentencia. El relato fáctico refiere que el acusado embarcó al perjudicado, con el que tenía amistad, en una operación de compra de oro asegurándole unos beneficios y que el también invertiría junto a su padre. Esos extremos no son ciertos. En primer lugar porque el hecho probado refiere que la primera operación de compra en Ghana, no era cierta "no consta su existencia", y el acusado no tenía dinero para hacer su aportación y le habían rechazado un crédito, de manera qe los 30.982 euros que debía mandar y que aseguró habían abonado no era cierto, "el acusado no disponía de dicha cantidad ni en consecuencia había transferido suma alguna". Como quiera que el perjudicado reclamara su inversión, al acusado le ofrece una segunda inversión, ahora en Tanzania, que el perjudicado rechaza. Respecto a esta segunda el relato fáctico también refiere que "no era cierta" y tampoco que hubiera obtenido un préstamo.
A esta segunda operación, la que se desarrolla en Tanzania, es a la que se refiere el recurrente afirmando que la operación era cierta y que, por lo tanto, no hubo engaño. Sin embargo, no sólo el hecho probado, tras el análisis de la prueba, declara que la operación no era cierta, sino que aunque lo fuera su existencia sería irrelevante para la subsunción, pues el engaño causal al desplazamiento económico era el correspondiente a la primera operación, siendo la segunda propuesta y rechazada por el perjudicado.
Añade el hecho probado que "no existe constancia alguna del destino de los 7.723 euros que el perjudicado entregó al acusado en concepto de tasas, portes y seguro de viaje" y que "en octubre de 2016 el acusado ni estaba trabajando oficialmente, ni por cuenta ajena o propia".
El relato fáctico refiere la existencia de un engaño: unas operaciones mercantiles inciertas, unas actividades industriales a las que no se dedicaba, por cuenta de una empresa que ni le conocía ni para la que trabajaba, cuyas operaciones no se llegaron a realizar.
Consecuentemente, el motivo formalizado por error de derecho se desestima.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que estimaba en parte el recurso de apelación núm. 47/2018 .
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) Condenar al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución al Tribunal de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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