ATS, 12 de Enero de 2021
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2021:72A |
| Número de Recurso | 888/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/01/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 888/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 888/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 12 de enero de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2019, en el procedimiento n.º 1052/2018 seguido a instancia de D. Anselmo contra la Agencia EFE S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, que acogió la excepción de incompetencia de la jurisdicción.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 14 de noviembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de febrero de 2020 se formalizó por el letrado D. Federico Medina Ramírez en nombre y representación de D. Anselmo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de noviembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el demandante la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 14 de noviembre de 2019, R. 3135/2019, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo previa declaración de existencia de relación laboral. El actor, de alta en el RETA, ha venido prestando servicios para la Agencia EFE desde noviembre de 2000, aportando a la Delegación de Córdoba, noticias deportivas generadas en Córdoba y su provincia, incluidas las referidas al Córdoba Club de Fútbol, a cambio de una retribución según tarifas establecidas por la demandada que soportaba los gastos de kilometraje, mediante la emisión de recibos denominados recibo de colaboración y después "documento de pago a colaboradores" y por la emisión de facturas desde enero de 2007, salvando el período de octubre de 2007 a octubre de 2013 que lo hace a través de su empresa Córdoba deporte eventos y comunicación, S.L. Consta en los hechos la retribución del actor directamente y a través de la anterior S.L. Constan documentos de fecha 1 de abril de 2009 y de 28 de noviembre de 2013 de idéntico contenido denominado o "pliego de condiciones aplicables a los servicios de colaboración informativa", que ha dado cobertura a la relación mantenida entre las partes y del que destacan las siguientes disposiciones: a) La cobertura informativa se prestará a través de la entrega de piezas informativas en cualesquiera formatos con preferencia de formatos informáticos en particular, formato fotográfico, texto o audiovisual. b) La entrega de las piezas tendrá lugar a través de medios telemáticos y en soporte digital y a tal fin la Agencia pondrá a disposición de los colaboradores informativos una dirección o buzón donde entregar las piezas informativas, o bien podrá poner a disposición herramientas que permitan su entrega virtual. c) Las piezas que se entreguen se harán en exclusiva. d) El colaborador está obligado a guardar confidencialidad sobre todos aquellos datos, documentos e informaciones a los que tenga acceso con motivo de la ejecución del contrato, obligación que se mantiene después de extinguido el contrato. Los elementos de comunicación básicos y herramientas análogas que se pongan a disposición por la Agencia (FTP, EDF, Agenda Digital Mundial ...) serán objeto de exclusivo uso del colaborador que los usará para los fines propios del contrato. e) En cuanto a las piezas, se indica que incluirán datos suficientes para su explotación, como lugar, fecha, hora o personas afectadas; se ajustarán a estándares de calidad, creatividad, primicia, originalidad, extensión, edición y formato señalados por la Agencia. f) El colaborador cede en exclusiva a la Agencia EFE los derechos de explotación de las obras que pudieran integrarse en las piezas, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, así como cualesquiera derechos susceptibles de cesión. La remuneración de la cesión se considera incluida en la retribución fijada considerándose a tanto alzado. g) En cuanto a los medios para llevar a cabo el servicio y la retribución, se hace referencia a que la Agencia pondrá a disposición de los colaboradores elementos que incorporen signos o medios distintivos de la misma para uso en los servicios de cobertura informativa tales como cubiletes u otros que incorporen marcas para su constancia en soportes. Y en el mismo sentido el colaborador consiente que la Agencia incorpore en las piezas informativas signos distintivos de la Agencia con ocasión de su edición o explotación; la retribución es por pieza informativa aceptada de acuerdo con la tarifa vigente aprobada por EFE, con liquidación por períodos mensuales. La Agencia cubre también los gastos de desplazamiento fuera del núcleo urbano donde tenga el domicilio el colaborador siempre y cuando se haya aceptado la pieza informativa vinculada al desplazamiento. El actor cubría las noticias, realizando artículos y reportajes con libertad sin estar sujeto a horarios sin lugar de trabajo en la delegación de Córdoba, sin participar en reuniones de coordinación, sin recibir medios materiales para realizar su trabajo (tipo ordenador -salvo en una primera época hasta 2004, teléfono etc). Recibido el encargo de cubrir una información determinada (evento, lugar, noticia) acudía al lugar; realizado, lo remite a la Agencia y los responsables deciden su publicación, no consta que todos sus trabajos fueran publicados. Para la remisión utilizaba herramienta informática tipo aplicación debiéndose ajustar a formato compatible. Disponía de carnet o acreditaciones proporcionadas por la empresa o por los organizadores de los eventos. Intervenía en entrevistas (radio) al parecer de forma gratuita. También colabora en la web cordobadeportes.com publicando artículos, radios y en el Real Club de Golf. En vacaciones es sustituido por Diego corresponsal del MARCA y ABC y socio del actor. De julio a diciembre de 2018, respecto del mismo período de 2017, la facturación del actor se ha visto reducida un 54,76%. En julio de 2018 se le comunica que ya no sería en encargado de las noticias e informaciones referidas a la entidad Córdoba, C.F., que desde agosto de 2018, la lleva a cabo otra persona en calidad de colaborador. Se da cuenta, por último, en el relato fáctico del salario que le correspondería al demandante de declararse su relación como laboral.
La sala de suplicación considera que la relación no es laboral por cuanto no se aprecian los indicios de ajenidad al derivarse de los hechos que el demandante, de alta en el RETA, aportaba a la delegación de Córdoba de la Agencia EFE noticias deportivas de la provincia, incluidas las referidas al Córdoba Club de Futbol, y que, a cambio de ello, y en atención a las noticias que se le publicaban, percibía una retribución (diversa según resulta de los hechos probados), según tarifas establecidas por la demandada que soportaba, además, los gastos de kilometraje. Consta, igualmente, que el actor trabajaba para otros medios, que no tenía horario ni lugar de trabajo, que no participaba en ninguna reunión para coordinar información, que no usaba ningún medio material proporcionado por la empresa, que una vez elaborada una noticia la remitía a la Agencia por medios informáticos compatibles, decidiendo ésta sobre la aceptación y publicación de sus trabajos y que éstos eran desarrollados con total libertad, sin sujeción a órdenes o indicaciones y seleccionando, el propio Sr. Camilo, los aspectos concretos de la noticia siguiendo sus propios criterios. Por otra parte, no hay ningún dato acerca de la necesidad de comunicar a la empresa bajas o permisos, ni sobre una posible potestad disciplinaria en relación con el actor. En cuanto a las vacaciones consta expresamente que era sustituido por su socio. En consecuencia, dado que no hay relación laboral no procede a examinar la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada.
La sentencia de contraste de la misma sala de 9 de septiembre de 2003, R. 823/03, estima el recurso de la demandante, también reportera gráfica colaboradora de la Agencia EFE, y declara la existencia de relación laboral. En el caso la demandante realiza los reportajes gráficos que la demandada le indica a través de la Delegación General en Andalucía. Los corresponsales gráficos no perciben una nómina, ni disfrutan de periodos de vacaciones. Han de estar siempre dispuestos en espera de que reciban la instrucción de cubrir determinada noticia. La actora percibe una cantidad por cada fotografía que realiza a condición de que la Agencia EFE decida quedarse con ella y utilizarla con fines informativos. Por las que la Agencia rechaza no abona cantidad alguna a excepción de los gastos de revelado. El precio de las fotografías lo fija la entidad demandada. Dicha entidad también abona una cantidad por cada kilómetro de desplazamiento que realice la corresponsal y por dietas por cada jornada o media jornada que la actora pasa fuera de su localidad de residencia en el desempeño de sus funciones, y por festivo ocupado. Por lo común, el revelado de las fotografías lo realiza la actora e las dependencias que la Agencia tiene en Córdoba, empleando los medios que allí existen, si bien, ocasionalmente se ha realizado en otros lugares utilizando medios de terceros, en cuyo caso, la agencia reintegra a la actora los gastos del revelado. Una vez realizadas las fotografías, la actora debía remitirlas con la mayor brevedad al lugar en que habían de ser utilizadas. A tal fin utilizaba un transmisor de fotografías que existe en la Delegación provincial de Córdoba. Para permitirle la entrada cuando no había nadie en la Delegación, la demandante tenía a su disposición un juego de llaves. La demandante tiene una tarjeta que le identifica como fotógrafo autorizado por la Agencia EFE y que le permite el acceso a aquellos lugares en que se exige este tipo de acreditaciones. Igualmente, cuando los organismo o entidades competentes lo exigen, la Agencia les proporcionaba otro tipo de acreditaciones que le identifican como fotógrafo de la Agencia EFE. En el desarrollo de sus funciones, por indicación de la demandada, la actora debía vestir de acuerdo con el entorno en que se iba a desarrollar el reportaje fotográfico. El relato fáctico hace referencia a los numerosísimos reportajes fotográficos realizados por la actora que han sido empleados por la demandada. La demandante realiza trabajos para otras empresas, como Revista Andalucía Única, Diario Córdoba o Diputación Provincial. También ha realizado algunas colaboraciones gratuitas para la Agencia.
La sala estima como se ha señalado el recurso de la actora y sobre la base de la STS de 31 de marzo de 1997, interpreta que el cometido de la actora es habitual, cotidiano (cada mes le publica la Agencia entre 30 y 65 fotos, por regla general); es retribuida por fotografía, cantidad que se conoce de antemano con varios meses de anticipación, (al estar ya estipulada unilateralmente por la Agencia, de tal forma que cuando va a hacer la foto sabe ya lo que le van a pagar por dicha foto); para realizar su cometido tiene un carnet de la Agencia, donde consta que es fotógrafo autorizado de dicha agencia, y ésta le proporciona pases para que pueda estar en determinados acontecimientos que son de índole variada. Es dicha Agencia la que selecciona el tema, el motivo de la fotografía a realizar, y el lugar donde debe de hacerse; si para ello ha de desplazarse fuera de Córdoba capital, la agencia le paga el desplazamiento, dándole una determinada cantidad por kilómetro que haga, más otras cantidades si tiene que estar todo el día fuera, o medio día. La fotógrafa no paga los gastos de revelar fotos, pues normalmente revela éstas en la propia agencia y en caso de no hacerlo la Agencia le reintegra los gastos de revelado que haya hecho. Transmite la actora la foto desde la agencia, a la que asiste diariamente para tal transmisión, y posee llaves para acceder a las oficinas para transmitir dicha foto o fotos que haya hecho ese día. La actora no es libre ni de elegir hora, ni sitio, ni lugar, ni persona o acontecimiento a fotografiar. De ahí que tenga que estar en todo momento localizada (incluidos festivos). La actora el deber de ir vestida de acuerdo con el entorno en que se iba a desarrollar el reportaje fotográfico. No hace los trabajos fotográficos por propia iniciativa, para sí misma, y luego ofrecerlos al mercado de la información, sino que los realiza atendiendo a concretas instrucciones de la empresa que selecciona la que más le interesan y que adquiere, en un precio previamente establecido, el resultado del trabajo, que son los derechos de explotación y publicación. Irrelevante resulta que la máquina fotográfica y vehículo utilizado para los desplazamientos sean de la propiedad de la actora, como también lo es que la forma de retribución sea no por día o unidad de tiempo sino en la denominada retribución a la pieza.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
En el caso de autos el reportero gráfico es de eventos deportivos que también es informador que toma iniciativa sobre lo que escribe, mientras en la de contraste la demandante es reportera gráfica que acude a todo tipo de eventos que le son encomendados, lo que implica un deber de vestir de modo acorde con los mismos. Del mismo modo, mientras en la de contraste la trabajadora tiene llaves de la empresa, no consta dato similar en la recurrida y mientras en aquella las fotos se revelan con material de la empresa, nada dice la recurrida sobre la edición de las fotos. Finalmente, en la recurrida el demandante tiene un socio, que le sustituye en períodos de vacaciones, y durante un período de tiempo facturó mediante una S.L. Mientras nada de esto consta en la de contraste.
En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Federico Medina Ramírez, en nombre y representación de D. Anselmo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 14 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación número 3135/2019, interpuesto por D. Anselmo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Córdoba de fecha 28 de junio de 2019, en el procedimiento n.º 1052/2018 seguido a instancia de D. Anselmo contra la Agencia EFE S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
