ATS 9/2021, 10 de Diciembre de 2020

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019, en los autos dimanantes de las Diligencias Previas n.º 9543/2012, del Juzgado de Instrucción n.º 29 de Madrid, por la que se condenó a Pascual y Pedro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un delito de estafa, con la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se les condenó a abonar un tercio de las costas procesales por mitad, excluyendo las devengada por las dos acusaciones particulares, declarando de oficio los dos tercios restantes y a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad mercantil Landell Company SL en la cantidad de tres mil cuarenta y dos euros con treinta y un céntimos (3.042, 31 euros), con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, se les absolvió de los delitos de apropiación indebida y falsedad por los que venían siendo inculpados.

Contra la sentencia anteriormente citada, Pedro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis José García Barrenechea, formuló recurso de casación por tres motivos:

i) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 248.1 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 21. 6º del Código Penal, por no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

iii) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la valoración de la prueba por incorrecta valoración de documentos obrantes en la causa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 248.1 de la Constitución Española.

1. Alega la parte que no se ha practicado prueba de cargo apta para la condena y que la Sala de instancia no detalla ni motiva de forma suficiente su participación en los hechos, el acuerdo previo con el otro recurrente, la recepción efectiva de los terminales, ni el supuesto lucro o beneficio económico derivado de la operación.

   Por otro lado, y en relación con lo anterior, denuncia que el relato de hechos no es subsumible en el artículo 248.1 del Código Penal, por no reflejar el propósito inicial, la actuación engañosa (con entidad adecuada para ocasionar el error en otro), el desplazamiento patrimonial ni la efectiva recepción de los terminales.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 24/2018, de 17 de enero, entre otras muchas).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero, entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

3. El relato de hechos probados señala, en síntesis:

   - Que Pascual era director comercial de la entidad Landell Company SL y actuó como agente distribuidor de Vodafone desde enero de 2012 hasta octubre de 2012.

   - Que Pedro, el recurrente, fue comercial de la misma compañía y durante el mismo periodo de tiempo, siendo el encargado de llevar la cuenta de la Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliarios (APETI), bajo la supervisión de Pascual.

   - Que los acusados, actuando de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, el día 27 de junio de 2012, solicitaron y dieron de alta veinte líneas telefónicas nuevas con la entidad Vodafone, actuando en nombre de Landell y para la entidad APETE, sin que estas compañías tuvieran conocimiento de ello.

   - Que las líneas contratadas fueron domiciliadas en la cuenta corriente NUM000 de la Caixa, cuya titularidad correspondía al acusado Pascual.

   - Que las líneas telefónicas llevaban asociados sus correspondientes terminarles telefónicos (18 modelos NEO 3100 valorados en 1.890,30 euros y 2 Samsung Galaxy SIII, valorados en 1.152,01 euros).

   - Que los acusados recibieron los móviles y los hicieron suyos.

   Las alegaciones de la parte recurrente, deben inadmitirse.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo válida, debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y que además esta prueba fue bastante para el dictado de una sentencia condenatoria.

   El Tribunal de instancia, para tener por acreditados los hechos y demostrar el acuerdo previo y la efectiva participación del recurrente, valora los siguientes medios de prueba:

   - La declaración del coacusado Pascual, quien reconoció sustancialmente los hechos, si bien sostuvo que el comportamiento que se le imputa era una práctica habitual de la empresa para lograr objetivos y que era supervisada por sus superiores. También declaró que la cuenta de la empresa Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliaria (APETI) la llevaba el recurrente y que con esa empresa se firmaron más líneas de las que necesitaba el cliente, en concreto veinte líneas más, y que esas nuevas líneas se domiciliaron en una cuenta de la que él es titular porque, y aunque asegura que APETI tenía conocimiento de esta práctica, no podía resultar perjudicada. Finalmente declaró que la cuenta de la empresa Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliaria (APETI) la llevaba el recurrente, Pedro.

   - La declaración que prestó el recurrente durante la fase de instrucción, donde, según se dice en la sentencia, reconoció ser él quien llevaba la cuenta de APETI y haber recibido los terminales correspondientes a las nuevas líneas. También refirió que el fraude total podría ascender a los 20.000 euros y que "en la empresa se hacían cosas raras". Esta declaración fue debidamente introducida en el acto del juicio a través del interrogatorio del investigado.

   - La declaración testifical de Jose Francisco, administrativo del área financiera de Landell Company SL, que fue quien presentó la denuncia y quien manifestó que el acusado Pascual había realizado veinte altas de líneas fraudulentas en nombre de APETI, que era él quien llevaba la gestión comercial y quien había solicitado los terminales de las líneas, y que estos nunca se entregaron al cliente. También señaló que los terminales los pagó Landell y que la empresa no autorizaba estas prácticas.

   - La declaración testifical de Luis Manuel, administrador único de Landell, quien manifestó que la empresa desconocía la trama urdida y que no sospecharon hasta que recibieron un burofax de APETI y una comunicación de Vodafone, y que cuando comenzaron a investigar vieron que se habían producido más irregularidades y que se habían contratado veinte líneas telefónicas a nombre de APETI, pero que los terminales que se recibieron tras la contratación nunca fueron entregados al cliente. También manifestó que Pedro podía dar de alta líneas con la mera supervisión del acusado Pascual y que era el encargado de la cuenta de APETI.

   - La declaración testifical de Evangelina, quien manifestó que trabajó en Landell Company de tramitadora, activado las líneas que los comerciales vendían y que conoció el incidente con Pascual porque en la empresa se hablaba de eso y quien, tras ratificar la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción, sostuvo que los terminales de estas líneas se entregaron al departamento de Pascual, y en concreto a Pedro.

   - La declaración testifical de Arcadio, supervisor de Landell en Vodafone, quien también expuso que la conducta del acusado Pascual causó perjuicio a Landell, que las irregularidades no solo eran con APETI y que la cuantía del perjuicio pudiera ser de unos 60.000 euros.

   - La testifical de Candido, Gerente de Landell, quien declaró que las altas fraudulentas no estaban autorizadas y que además el contrato que Landell firma con Vodafone contempla un apartado de prohibiciones, que penalizaba con la pérdida de la condición de distribuidor las altas fraudulentas. Reconoció que los contratos cuentan con diversos huecos, lo que permitía poner más líneas que las realmente contratadas por el cliente y favorecía el riesgo de fraude. También reseñó que los terminales nunca fueron entregados a Landell.

   - La declaración de Daniel, encargado de APETI, quien manifestó que los dos acusados iban juntos cuando le hicieron la oferta económica que comprendía siete teléfonos móviles y dos fijos. Explicó, según refiere la sentencia, que tuvieron un fallo con una línea fija y que fue en ese momento cuando se enteró de que se habían contratado veinte líneas más a su nombre.

   Tras analizar y plasmar las declaraciones de los testigos, en los términos expuestos, el Tribunal de Instancia, en el fundamento de derecho sexto, valora la prueba practicada en su conjunto y explica, de forma racional y lógica, los motivos por los que entiende que los acusados han cometido un delito de estafa. Da credibilidad a los testigos y tiene por acreditado que ni Landell ni APETI estaban al tanto del alta de las veinte líneas telefónicas, de lo que deduce que los acusados actuaron de común acuerdo y por su cuenta, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito. También deduce el ánimo fraudulento del hecho de que las líneas se domiciliaran en una cuenta corriente del acusado Pascual y explica de forma pormenorizada en qué consistió el engaño: se aprovechó la contratación de siete líneas por parte de APETI y la firma del contrato por parte de Daniel, para incluir 20 líneas más, que fueron domiciliadas en una cuenta de la que era titular Pascual para no levantar sospechas. El hecho de que la solicitud reuniera todos los requisitos indujo a error a Vodafone, que entregó a los acusados los terminales asociados a esas líneas.

   El acuerdo previo y la participación efectiva del recurrente en la comisión del delito la deduce del hecho de que Pedro fuera el encargado de la cuenta de APETI y estuviera facultado para dar de alta las líneas, y del hecho de que fuera la persona que recibió los terminales. Estos dos extremos los deduce de las testificales reseñadas.

   De lo expuesto resulta que el Tribunal de Instancia dispuso de prueba bastante, documental y testifical, que valoró de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, concluyendo que el acusado, hoy recurrente, realizó los hechos descritos en el factum. No se aprecian razonamientos ilógicos o arbitrarios que puedan ser objeto de tacha casacional.

   En este sentido hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28 de enero de 2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

4. La parte recurrente también denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 248.1 de la Constitución Española.

   El cauce casacional elegido, el que otorga el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

   Debe declararse conforme a Derecho la subsunción realizada por el Tribunal de instancia de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referido. En concreto, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios del delito por cuanto el recurrente, con ánimo de lucro (consistente en la intención de obtener unos terminales móviles); se sirvió de un engaño bastante previo y concurrente (nos remitimos a lo dicho al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia al que nos remitimos); que causó un error esencial en Vodafone (que, por reunir la solicitud remitida por los recurrentes todos los requisitos habituales, creyó que el alta de las vente líneas telefónicas había sido solicitada por APETI); que entregó a los acusados los terminales asociados a esas líneas y que causó un perjuicio en Landell, que abonó los citados terminales.

   Por todo lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 21.6º del Código Penal, por no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

1. La parte recurrente interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la instrucción (año 2012) hasta el dictado de la sentencia. Sostiene que la duración total del proceso es irrazonable y no guarda relación con la complejidad de la causa.

2. El cauce casacional elegido, el que otorga el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Por otro lado, hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

   Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con lo normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

   Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. En el caso concreto, no concurren los requisitos cumulativos exigidos a tal fin por la jurisprudencia de esta Sala, en la medida en que el recurrente ha incumplido con su obligación de fijar con concreción los plazos de paralización del procedimiento en que funda su pretensión y, hemos dicho de forma reiterada, "que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas" ( STS 415/2016, de 17 de mayo).

   Asimismo, debe advertirse que, aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones (cosa que, como hemos dicho, no sucede) no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena impuesta se encuentra fijada dentro de los límites previstos por la Ley para los casos de concurrencia de una sola atenuante simple.

   Es decir, el fallo de la sentencia permanecería incólume por cuanto la pena de prisión impuesta al recurrente (1 año de prisión) se encuentra fijada en la mitad inferior prevista para el delito de estafa ( artículo 249 CP) por lo que, aun cuando se estimase la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena impuesta en el caso concreto no se vería alterada al tener plena cobertura legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º CP.

   Por todo lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error de hecho en la valoración de la prueba por incorrecta valoración de documentos obrantes en la causa.

1. Como documentos erróneamente valorados, el recurrente designa los contratos obrantes a los folios 580 a 585 y 612 de las actuaciones. Señala que los referidos contratos, firmados por APETI, recogen todas y cada una de las líneas contratadas y alega que en el momento de la firma pudieron ser comprobadas por el firmante.

2. El art.849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

Siguiendo la doctrina expuesta, no puede sino ser rechazado el motivo invocado, dado que el recurrente fundamenta el error de valoración de prueba en documentos que carecen del carácter de tales en vía casacional. La Audiencia Provincial, sin cuestionar el contenido de los contratos señalados por el recurrente, tras realizar una valoración conjunta de las testificales más arriba reseñadas, concluye, en los términos que hemos expuesto a la hora de analizar la concurrencia del error, que los acusados aprovecharon la contratación de siete líneas por parte de APETI y en concreto la firma del contrato por parte de Daniel, para incluir 20 líneas más. Por lo tanto, en realidad, la parte recurrente discrepa de la valoración conjunta de la prueba que, al amparo del artículo 741 de la LECrim., ha realizado el Tribunal de instancia, siendo inatacable en esta vía la percepción adquirida en virtud del principio de inmediación.

Así pues, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, procede dictar la siguiente: