ATS 873/2020, 3 de Diciembre de 2020

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 5 de febrero de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 104/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Diligencias Previas nº 213/2019, en la que se condenaba, entre otros, a Carlos María como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 31.400 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres meses; así como al pago de una sexta parte de las costas procesales.

A su vez, se acuerda la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta al mismo y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional, acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos María y otro condenado, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 23 de julio de 2020, dictó sentencia, por la que se estimaron parcialmente los recursos y, por lo que al recurrente se refiere, acordó dejar sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia, así como apreciar la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP, imponiendo al mismo la pena de tres años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 15.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cuarenta y cinco días.

A su vez, se acuerda la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta al mismo y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años, acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Carlos María, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Delgado Azqueta, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

1. Sostiene que debió apreciarse una circunstancia atenuante con motivo de su acreditada toxicomanía, capaz de justificar la afectación de sus capacidades volitivas y cognoscitivas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia, se declara probado, en síntesis, que en fecha no concretada, pero dentro de los primeros veinte días de diciembre de 2018, Juan Carlos salió de su domicilio, ubicado en la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona, con una bolsa conteniendo un paquete con unos 250 gramos de cocaína, con una riqueza del 53,7% (+/- 2,6%), dirigiéndose a continuación en el vehículo marca Seat León, matrícula ....NNR, de su propiedad hacia el domicilio de Carlos María, con domicilio en DIRECCION001 NUM001 de Barcelona, Carlos María subió al coche y juntos se digirieron al domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002, NUM003, de DIRECCION000, que lo era de Belarmino, lugar en el que Carlos María entregó a Belarmino el paquete con cocaína.

   El día 23 de enero de 2019, sobre las 8:25 horas, de forma similar Juan Carlos salió de su domicilio de la CALLE000 de Barcelona, con una mochila que contenía una plancha de cocaína de un peso bruto de 1.000 gramos, una masa neta de 999,9 gramos y una riqueza de cocaína base del 73,7% (+/- 2%), y una cantidad neta de cocaína base de 742 gramos (+/- 26 gramos). Sustancia esta que Juan Carlos proyectaba destinar a su venta a terceras personas.

   Con dicha sustancia subió a su coche Seat León matrícula ....NNR, se dirigió al domicilio de Carlos María, en DIRECCION001 NUM001 de Barcelona, y desde allí ambos se desplazaron al domicilio Belarmino en la CALLE001 de DIRECCION000, a donde llegaron sobre las 9:05 horas. Estacionaron el coche, quedando en su interior Juan Carlos y saliendo del mismo Carlos María, que se dirigió a la vivienda de Belarmino, el cual le abrió la puerta, momento en que ambos fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

   En registro autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en auto de 23 de enero de 2019, se hallaron en la vivienda de Juan Carlos de la CALLE000 nº NUM000, los siguientes efectos:

   .- Una báscula marca Beuer, dos básculas marca Soehnle y una báscula electrónica Tanita que Juan Carlos utilizaba para el pesado de cocaína.

   .- Una prensa hidráulica y nueve planchas metálicas y otras 11 de madera con diferentes logotipos que utilizaba la preparar la cocaína.

   .- Una caja de plástico tipo tupperware que contenía una bolsa de 160,60 gramos de cafeína, una bolsa con 440,40 gramos de cocaína y cafeína, con una riqueza de 34,10% (+/- 1,7%), que representa un total de cocaína base de 150 gramos (+/- 7 gramos); una bolsa con 201,90 gramos de cocaína, fenacetina y cafeína, con una riqueza del 32,80% (+/- 1,7%), que representa un total de cocaína base de 66 gramos (+/- 3 gramos); una bolsa con cocaína y fenacetina con un peso neto de 39,40 gramos y una riqueza en cocaína base del 0,7%, siendo el total de cocaína base de 0,29 gramos (+/- 0,06 gramos); una bolsa con cocaína y cafeína con un peso neto de 108,50 gramos y una riqueza en cocaína base del 77,6% (+/- 2,6%), siendo el total de cocaína base de 84 gramos (+/- 3 gramos); y una bolsa con cocaína, fenacetina, cafeína y levamisol con un peso neto de 41,70 gramos y una riqueza en cocaína base del 40,20%, con un total de cocaína base de 17 gramos (+/- 9,7 gramos).

   .- Una bolsa con 747,90 gramos de cloruro de calcio.

   .- Una bolsa con 809 gramos de procaína.

   .- Una bolsa de 998,6 gramos de procaína.

   .- Una bolsa con 84,9 gramos de procaína.

   .- Una bolsa con 902 gramos de procaína.

   .- Una bolsa con cocaína, fenacetina y cafeína con un peso neto de 719,80 gramos y una riqueza del 69,4% (+/- 2,6%) y un total de cocaína base de 500 gramos (+/- 19 gramos).

   .- Una bolsa con cocaína, fenacetina y cafeína con un peso neto de 180 gramos y una riqueza del 49,2%, siendo el total de cocaína base de 284 gramos (+/- 10 gramos).

   .- Una bolsa con fenacetina y cafeína de 993,20 gramos netos.

   .- Una bolsa con fenacetina y cafeína de 78,2 gramos netos.

   .- Una bolsa de carbón activo y un peso bruto de 925 gramos.

   .- Un recipiente de plástico con producto químico en forma de perlas y 50 gramos de peso bruto.

   .- 37 botellas de éter de un litro cada una.

   .- 15 botellas tipo bidón de cinco litros cada uno con acetona.

   .- Tres botes de hidrocloruro de feniletatilmaina.

   .- Un bote de acetona.

   .- Un bote de Hexano QP.

   .- Tres botes con sustancia precursora de color blanco de roca.

   .- Dos botellas de litro de ácido hidroclorúrico.

   .- Una botella de litro de ácido sulfúrico.

   .- Una nevera portátil con piezas metálicas de acero inoxidable que se empleaban para la elaboración de cocaína.

   .- Dos mascarillas y papel secante para la preparación de la cocaína.

   .- Un recipiente con tapa rosa con polvo blanco y un peso bruto de 50 gramos.

   .- Una máquina electrónica de contar billetes marca Eurodetector.

   .- Tres billetes de 50 euros, un conjunto de joyas de 300 gramos de peso, una caja negra con dos gemelos marca Versace.

   .- Una caja con tarjeta SIM con nº NUM004, una caja con tarjeta SIM nº NUM005, un móvil Nokia y un móvil Samsung empleados para contactos relacionados con el tráfico de cocaína. Un ordenador HP y una memoria USB Kingston.

   .- Una bolsa con ácido bórico de 1.000 gramos de peso bruto.

   .- Un bote con cafeína de 1.099 gramos de peso bruto.

   En el registro, también autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en auto de 23 de enero de 2019, se hallaron en el domicilio de Belarmino en la CALLE001 nº NUM002 NUM003, de DIRECCION000, los siguientes efectos:

   .- Bolsa conteniendo tres bolsas con cocaína, fenacetina, cafeína y levamisol con un peso neto de 216,4 gramos, con una riqueza del 53,7% (+/- 2,6%) y un total de cocaína base de 116 gramos (+/- 6 gramos).

   .- Un móvil de la marca Nokia y dos móviles de la marca Alcatel, utilizados para comunicaciones relacionadas con el tráfico de cocaína.

   .- Dos mil euros en efectivo, provenientes de la venta de cocaína.

   Toda la sustancia cocaína intervenida la poseía Juan Carlos para su venta a terceros.

   Carlos María es de nacionalidad colombiana y carece de permiso de trabajo y residencia en España. Fue condenado por sentencia firme el 10 de julio de 2003 por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, sumario 2/2001, a la pena de diez años de prisión como autor de un delito contra la salud pública, pena que extinguió el 17 de marzo de 2011.

   Belarmino es adicto a la cocaína desde hace años, lo que disminuye de forma notable su capacidad de autocontrol respecto de actos tendentes a la obtención de dicha sustancia.

   Carlos María, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, si bien de forma tardía, reconoció que le había vendido 250 gramos de cocaína a Belarmino, lo que ha facilitado la investigación y la condena del Sr. Carlos María.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en la instancia y en apelación, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia, indicando que el informe de la médico forense ya tuvo en consideración el informe del CAS Brians 1, señalando que, a pesar de las afirmaciones del acusado de ser consumidor habitual de cocaína desde 2017 hasta el día de su detención, no constató clínica drogoprivativa en el momento de la exploración, no presentando ningún trastorno de orden psicótico ni emotivo en grado patológico. Tampoco se evidenció enfermedad orgánica ni funcional que alterase la correcta conciencia de conocer e interpretar la realidad de las cosas, como no se desprendía de la entrevista clínica que haya precisado atenciones médicas urgentes para controlar sobredosificaciones ni abstinencias.

   En definitiva, no se reputó debidamente acreditada una drogadicción que disminuyera ni notable ni levemente sus capacidades volitivas. Sólo aparecía pautado un tratamiento con diazepam, lo que tampoco evidenciaba dependencia a la cocaína o síndrome de dependencia, y sin que el mero consumo habitual a cocaína fuera suficiente para la aplicación de la atenuante de drogadicción.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba del consumo de sustancias estupefacientes alegado, así como de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que no basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   En conclusión, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal.

1. Argumenta que en la segunda instancia se practicó prueba del arraigo que tiene en España, con lo que la medida de expulsión es desproporcionada.

2. Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia refrendó la medida adoptada por la Audiencia, ya que, pese a que se hubieren presentado pruebas relativas a la existencia de un hijo, éste admitió en la vista celebrada que el menor se encontraba en Colombia, no aportándose ningún certificado de empadronamiento en algún municipio español, ni facturas de luz, agua, gas o de otro tipo, por lo que se estimó que su arraigo era inexistente.

Igualmente la valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia recurrida, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada. La decisión es correcta y merece refrendo, sin perjuicio de lo que pudiere resultar al tiempo de ejecutar la medida ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El último motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal.

1. Entiende que la pena de prisión finalmente impuesta por el Tribunal Superior de Justicia no es proporcionada, dada la concurrencia de la atenuante de confesión y que la cantidad de sustancia estupefaciente no es de notoria importancia.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

3. Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior consideró que, tras la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión, la pena procedente para el condenado, dada la elevada cantidad de droga vendida (250 gramos de cocaína), debía ser la de 3 años y 6 meses.

   La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de prisión impuesta, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este sentido, el recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 CP, que prevé la imposición de una pena de prisión de 3 a 6 años, y el Tribunal Superior de Justicia acordó imponer una pena de 3 años y 6 meses de prisión, esto es, en una extensión muy próxima al límite mínimo de la franja punitiva. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: