STS 1614/2020, 26 de Noviembre de 2020

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

Recordemos que las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que suscita este recurso de casación, según se obtiene de la delimitación practicada por la Sección Primera de esta Sala en el auto de admisión de 25 de abril de 2018, son las que reproducimos a continuación:

Primera: Determinar si la extinción parcial del condominio existente sobre determinado bien inmueble tributa por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas o por la modalidad actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.Segunda: Determinar, en caso de que se halle sometida a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, si tal operación surge de dar cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 1062 del Código Civil , concurriendo, por tanto, la salvedad recogida en el artículo 7.2.B), párrafo primero, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre

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Además, el auto de admisión identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los « artículos 7.1.A) y 7.2.B), párrafo primero, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en relación con el artículo 1062 del Código Civil».

En relación con dicha cuestión, hemos de tener en cuenta que, con fecha 26 de junio de 2019, hemos dictado sentencia en un recurso de casación, el núm. 4322/2017, de similar naturaleza, en que se dilucidaban cuestiones semejantes a las aquí planteadas, y donde también son comunes las interrogantes que nos suscitan los respectivos autos de admisión a los que debemos dar respuesta. Procede, por tanto, una remisión in toto a lo razonado y decidido en la expresada sentencia, dada la sustancial identidad de razón entre ambos asuntos.

SEGUNDO.- Remisión a la sentencia núm. 916/2019, de 26 de junio, dictada en el recurso de casación núm. 4322/2017.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar aquí los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, mediante la transcripción literal e íntegra de su fundamentación jurídica:

TERCERO.- Precisión conceptual del negocio jurídico sometido a gravamen. Antes de abordar el examen de la cuestión de interés casacional, es conveniente acotar el significado de la expresión "extinción parcial del condominio" que se utiliza tanto en el auto de admisión como en los distintos escritos procesales, a efectos de la adecuada calificación tributaria del negocio jurídico que nos ocupa. El art. 13 de la Ley 58/2003, General Tributaria , dispone que las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la denominación que los interesados le hubieren dado. Si bien los contribuyentes no utilizaron la expresión "extinción parcial del condómino" en la escritura pública, sí es utilizada reiteradamente en los escritos procesales, y es asumida en el auto de admisión. Ahora bien, en esta denominación puede advertirse una suerte de petición de principio, por cuanto calificar de "extinción" de condominio, aunque luego se adjetive de parcial, ya supone una calificación jurídica que, a efectos tributarios, tiene trascendencia por el singular régimen que, desde el punto de vista del hecho imponible transmisiones patrimoniales, tiene la extinción de comunidades de bienes indivisibles. Lo cierto es que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de modificación subjetiva de la situación de copropiedad, por reducción del número de comuneros y sin extinción del régimen de comunidad de bienes. Esta situación es objetivamente constatable, pues el condominio permanece, si bien reducido de los cuatro copropietarios originarios, cada uno con una participación indivisa del 25 por ciento, a dos comuneros, cada uno con una participación del 50 por ciento, obedeciendo el incremento de su participación a la adjudicación a los mismos de la parte correspondiente a los dos que dejan de pertenecer a la misma. Por otra parte, si atendemos al tenor de la expresión de voluntad negocial que realizan los otorgantes de la escritura pública en la que se documenta el negocio jurídico, es preciso advertir que la operación realizada se denomina como "modificación de comunidad". Por consiguiente, la denominación de extinción parcial del condominio solo puede ser aceptada si se matiza, inmediatamente, que ello se refiere a la perspectiva subjetiva del condominio, es decir, a la alteración de la composición subjetiva de los condóminos, pero no a la perspectiva objetiva, pues el condominio del bien permanece entre un menor número de copropietarios. CUARTO.- El régimen legal y la jurisprudencia sobre de los excesos de adjudicación. En definitiva, el problema que se plantea es el tratamiento tributario del negocio jurídico de transmisión de cuotas entre comuneros cuando se trata de participaciones sobre una cosa indivisible. La indivisibilidad de la cosa puede ser de tres tipos: legal (cuando viene exigida por el ordenamiento jurídico); material (cuando es imposible la división por la propia naturaleza del bien); y económica o funcional (cuando la división haría desmerecer mucho el valor del bien). En este caso no se ha cuestionado la indivisibilidad de la cosa común, un piso de 61,42 metros cuadrados de superficie según la descripción obrante en la escritura pública. Ahora bien, el negocio jurídico celebrado no tiene por finalidad la división de la cosa, sino la transmisión de cuotas entre comuneros. Así, dos comuneros han transmitido a los otros dos su cuota de participación en el condominio de cosa indivisible, con la correspondiente contraprestación, que consiste en la asunción por los comuneros adjudicatarios de la obligación de pago de la deuda de la que hasta entonces eran responsables, también, los comuneros transmitentes. El artículo 7 del TRITPAJD, que define el hecho imponible de la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, dispone, en lo que ahora interesa, por un lado: "1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: A) Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas". y, por otro, que: "2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto: [...] B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821 , 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento". Sobre la aplicabilidad de esta exoneración de tributación por Transmisiones Patrimoniales Onerosas al caso de división de cosa común, fuera de las operaciones de división hereditaria, que es el expresamente contemplado en el art. 7.2.B) del TRITPAJD, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en casos en que la adjudicación se realiza a uno de los comuneros, con extinción del régimen del condominio. Así, entre otras, en la sentencia de 28 de junio de 1999 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley 8138/1998 (ES:TS:1999:4571), hemos considerado que la disolución de una comunidad de bienes mediante la adjudicación a los comuneros de bienes con un valor proporcional a sus respectivas participaciones en dicha comunidad no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, porque dicha operación tiene carácter particional y no dispositivo. Por otra parte, también negamos allí la sujeción por la modalidad de transmisiones patrimoniales en aquellos supuestos en los que la división de la cosa común resulta imposible por ser el bien indivisible o de división que reduce sustancialmente su valor y la totalidad del bien se adjudica a un comunero. En aquel caso se trataba de un matrimonio en régimen de separación de bienes que, en ejecución de convenio adoptado en proceso de separación matrimonial, procedieron a la división de la comunidad de bienes que mantenían sobre la propiedad de un piso y plaza de aparcamiento, que ambos cónyuges habían adquirido pro indiviso con anterioridad y constante matrimonio, acordándose la disolución de la comunidad de bienes con adjudicación de dichos bienes a la esposa, con obligación de entrega, por parte de esta y como compensación, de tres millones de pesetas al marido copropietario. La base normativa de la aplicación de la exoneración de TPO prevista en el 7.2.B) del TRITPAJD también a las comunidades de bienes no hereditarias, es la remisión que efectúa el art. 406 del CC al régimen normativo de las divisiones hereditarias, al declarar "[...] aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia", remisión que, en lo que ahora nos ocupa, ha de entenderse realizada al artículo 1062, párrafo primero CC , que dispone que "cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero". Como señala la STS de 28 de junio de 1999 , cit., FJ 3º, "en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho con su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de una división de un edificio, sino de un piso, articulo 401 CC - la única forma de división, en el sentido de extinción de la comunidad es paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, el exceso en dinero". Ahora bien, en el caso examinado en la STS de 28 de junio de 1999 , cit., se trataba de una extinción por adjudicación de la cosa común a un comunero. La cuestión de la existencia o no de división de la cosa común en los supuestos de transmisión de cuotas de participación en el condominio entre los comuneros existentes, que, ya lo hemos dicho, no es la analizada en nuestra sentencia de 28 de junio de 1999 , cit., sí fue analizado en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina 158/2011) en la que se estimó el recurso de casación para unificación de doctrina, casando la sentencia de instancia, de 21 de julio de 2010 (ES:TSJAS:2010:3131) que se había basado expresamente en la doctrina de nuestra STS de 28 de junio de 1999, cit., y, contrariamente a lo sostenida por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, declaró la existencia de transmisión patrimonial onerosa en un caso de la llamada extinción "parcial "de condominio. En efecto, allí concurrían las siguientes circunstancias: A) Se trataba de 4 inmuebles sobre los que existía constituida una comunidad integrada por cuatro hermanos, correspondiendo a cada uno de ellos una cuarta parte, en cada uno de los inmuebles. B) El exceso controvertido se produjo como consecuencia de la transmisión de su parte en la comunidad de dos hermanos a un tercer hermano, miembro de la comunidad de bienes. C) Por efecto de la operación descrita la comunidad no desaparece, sino que queda constituida por un hermano que pasa a tener 3/4 partes de la comunidad en todos los inmuebles, cuya contemplación unitaria no ha sido discutida, y, otro, al que corresponde 1/4 parte restante. Pues bien, en esta sentencia de 12 de diciembre de 2012 , cit., afirmamos que aquel caso, análogo al que ahora nos ocupa, no se correspondía con la situación descrita en el art. 7.2.B del TRITPAJD, como excesos de adjudicación no sujetos a TPO, razonando a tal efecto que: "[...] por la operación descrita no se produce la "adjudicación a uno" que es la previsión contenida en el artículo 1062.1 del Código Civil y a la que se remite el citado artículo 7.2 B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre . Lo que aquí realmente se ha producido es una transmisión de cuotas en la comunidad de bienes, sin que ésta desaparezca. A nuestro entender esta situación no es la prevista en el artículo 7.2 B) del texto citado. Contrariamente, tiene su asiento en el apartado uno del artículo 7 que considera transmisiones patrimoniales, sujetas al Impuesto, las que lo son de toda clase de "bienes y derechos" que integren el patrimonio [...]". El escrito de interposición del recurso de casación invoca, precisamente, la contradicción con esta doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia de 12 de diciembre de 2012 , cit., que como ya hemos precisado, revocó la sentencia de instancia que había extrapolado la jurisprudencia contenida en nuestra STS de 28 de junio de 1999 , cit., a un caso de la llamada "extinción parcial de condominio", así como las procedentes de distintos Tribunales Superiores de Justicia que siguen el mismo criterio, como las del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 806/2015, de 11 de noviembre , y la núm.15/2017, de 13 de enero ; y la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 29 de mayo de 2015 . Además de estas sentencias, se acogen también al criterio expuesto en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2012 , cit., entre otras, las siguientes sentencias: - Tribunal Superior de Justicia de Cataluña: sentencia de 17 de enero de 2019 (ES:TSJCAT:2019:47 ) - Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en Valladolid, sentencia de 15 de marzo de 2019 (ES:TSJCL:2019:1124 ) - Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, sentencia de 4 de julio de 2018 (ES:TSJM:2018:6686 ) - Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sentencia de 11 de julio de 2018 ( ES:TSJCLM:2018:2138 ) - Tribunal Superior de Extremadura, sentencia de 7 de noviembre de 2016 (ES:TSJEXT:2016:824 ) - Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 30 de mayo de 2018 (ES:TSJCV:2018:2197 ) - Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sentencia de 31 de octubre de 2016 (ES:TSJAS:2016:2939 ). QUINTO .- El juicio de la Sala. Pues bien, la cuestión de interés casacional debe resolverse en el mismo sentido expresado en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2012 , excluyendo que se trate de un supuesto de división de la cosa, con exceso de adjudicación no sujeto. Desde luego que en esta conclusión no es irrelevante, como un elemento interpretativo, el alcance de la expresión "adjudicarse a uno" que utilizan el art. 1062 del CC , y en parecidos términos el art. 1056, párrafo segundo, del CC , a lo que se refiere el art. 7.2.B del TRITPAJD, que resultarían aplicables a la división entre participes de comunidad de bienes por remisión del art. 406 del CC . Pero además del elemento de interpretación gramatical, lo realmente relevante es que en el negocio jurídico examinado no existe, en absoluto, el ejercicio de una facultad de división de la cosa común, en la que se especifiquen los derechos que correspondían al comunero que transmite su participación, recibiendo éste una parte equivalente sustitutiva de su cuota ideal. Tampoco existe una adjudicación a un comunero con finalidad extintiva del condominio. El negocio jurídico realizado es estrictamente traslativo del dominio, y no extintivo de una situación de condominio. Con la transmisión, o por decirlo con la expresión legal, el exceso adjudicado a otro u otros comuneros, cuando la comunidad se mantiene, aunque con menor número de miembros, no se ejercita un supuesto derecho de "salida" de la comunidad por el condueño que transmite su participación. Los condóminos que transmiten su participación indivisa en la cosa común ejercitan estrictamente su derecho de disposición sobre la cuota, ideal que les corresponde, derecho que incluye, entre otras facultades, la de su enajenación, ya sea a favor de terceros - con la posibilidad de retracto legal por los demás comuneros ( art. 1522 del CC ) - o a favor de todos o cualquiera de los comuneros. El artículo 392 del CC declara que "hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas", y esta situación jurídica no se altera en absoluto por la reducción del número de copropietarios, disponiendo por su parte el artículo 399 del mismo cuerpo legal que todo condueño tiene la plena propiedad de su parte, pudiendo enajenarla, cederla siempre limitado a su porción. Si el efecto de la división es puramente especificativo, el de la transmisión de la participación a favor, ya sea de un tercero, ya sea de otro comunero, no constituye más que el ejercicio de una facultad dispositiva sobre el dominio, que en este caso tiene una causa onerosa, pues se produce la asunción de deuda por parte de los comuneros que adquieren la participación de los transmitentes. No hay, con ello, el ejercicio de una pretendida facultad de separación de la comunidad, que aun en el caso de tratarse de cosa indivisible, no obliga a los que permanecen en la comunidad a adquirir necesaria y obligatoriamente la parte de quien desea separarse de la comunidad mediante su transmisión. Los dos copropietarios que adquieren la participación de los que enajenan lo hacen por un acto de voluntad, y, en este caso, mediante una contraprestación consistente en la asunción de deuda. La perspectiva de que, en virtud de la transmisión de su cuota de participación a otro u otros comuneros, quien sale así de la comunidad que, sin embargo permanece como tal, no recibiría otra cosa que la especificación de su cuota ideal preexistente, esta idea, decimos, no se ajusta al contenido negocial ni a la auténtica naturaleza de las contraprestaciones Desde el punto de vista de la ley tributaria, el art. 7 del TRITPAJD define el hecho imponible de la transmisión patrimonial onerosa de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas. Se grava con carácter general todo tráfico civil de bienes o derechos que se produce en nuestro sistema jurídico, movimientos o desplazamiento entre sujetos de derecho, cualquiera que sea el negocio jurídico a través del que se instrumente, y siempre que no deriven de una operación societaria en que se aplicaría el impuesto de Operaciones Societarias. Se trata pues de una modalidad que tiene por objeto el desplazamiento de un derecho patrimonial con causa onerosa que viene constituida, para cada parte contratante en la prestación que recibe de la otra ( art. 1274 CC ) y en la que el resultado es siempre el cambio de titularidad de ese derecho, de manera que fundamento del gravamen se encuentra en la capacidad económica que se pone de manifiesto con esa adquisición. En la operación aquí examinada no hay un efecto de especificación del derecho preexistente, ni para quien transmite, que recibe una cosa distinta, en este caso la exoneración de una deuda además de la suma de dinero que se calcula una vez deducido el importe de la deuda sobre el valor total del bien, pero tampoco para quien adquiere. Evidentemente, los dos comuneros que aumentan su participación, que son los sujetos pasivos del tributo, expresan con el acto gravado una capacidad económica susceptible de tributación, ya que adquieren un nuevo derecho y lo hacen de forma onerosa, en virtud de la asunción de una nueva obligación. El negocio jurídico no expresa la voluntad extintiva de los comuneros respecto a la situación de comunidad, y, lo que es más importante, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, no origina este resultado, sino que, por el contrario, la calificación jurídico tributaria que corresponde es la de un negocio jurídico traslativo del dominio con causa onerosa ( art. 1274 CC ). En la delimitación del hecho imponible constituido por los excesos de adjudicación declarados, no debe interpretarse la mención de los excesos de adjudicación gravados a que se refiere el art. 7.2.B del TRITPAJD como los que se han denominado "excesos de adjudicación verdaderos", expresión que se utiliza en nuestra STS de 28 de junio de 1999 , cit. (FJ 3) haciendo referencia a "[...] aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comuneros [...]". De esta distinción pudiera derivarse la errónea conclusión, que de hecho se advierte en algunas sentencias, de que solo estarían gravados por TPO estos "excesos de adjudicación verdaderos" y, en contraposición, no quedarían sujetos a tal gravamen los demás excesos de adjudicación, es decir, aquellos en los que existe una equivalencia entre lo que se adjudica a otro comunero y la compensación o contraprestación que éste asume a favor del transmitente del exceso adjudicado. No es así, en realidad los que están gravados por TPO son los excesos de adjudicación. Para ello basta considerar la tributación por TPO de la división de una cosa común que no sea indivisible. Si en este caso de división se adjudican en exceso a determinados comuneros, con compensación equivalente en su valor al del exceso adjudicado, no por ello deja de realizarse el hecho imponible transmisión patrimonial onerosa, porque la ley no exonera de tributación estas transmisiones patrimoniales onerosas por más que no exista una desproporción entre lo que se transmite, exceso de adjudicación, y lo que se recibe, compensación por el comunero que recibe el exceso de adjudicación. Luego este exceso de adjudicación que no sería de los que se ha dado en denominar "verdadero", tributa por TPO. Por otra parte, si la contraprestación recibida por quienes salen de la comunidad superase el valor de su participación en la misma, incluso en el caso de una extinción de comunidad sobre cosa común indivisible, con adjudicación a un comunero y extinción de la comunidad, nos encontraríamos aquí ante dos actos jurídicos con relevancia tributaria. Por una parte, la pura división de la cosa común, en la parte percibida correspondiente al valor de la participación, y éste es el auténtico exceso de adjudicación, que no está sujeto a TPO y sí, en su caso, a Actos Jurídicos Documentados, porque se produce una pura especificación del bien o derecho poseído en común. Y, por otra parte, el exceso de la contraprestación percibida, esto es, lo que excede del valor de la participación que se tenía en a cosa común, que no queda amparado en la excepción que, a modo de supuesto de no sujeción -que no de exención- configura el art. 7.2.B del TRITPAJD. Este exceso sobre la compensación -esto es, sobre el exceso de adjudicación verdadero- dará lugar, en su caso, a otro hecho imponible (donaciones). Así pues, a modo de conclusión, los excesos de adjudicación a que se refiere el art. 7.2.B del TRITPAJD son, en realidad, aquellos en que la compensación, sea en metálico o, como aquí ocurre, en asunción en pago de deudas, funciona cabalmente como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad de las mutuas contraprestaciones del condómino transmitente y el adjudicatario. Por todo ello, no tiene nada de insólito el ejemplo que pone la representación de los recurridos, Sra. Adoracion y Sr. Domingo , cuando aluden a la situación de un comunero que adquiriese sucesivas participaciones en la cosa común indivisible a otros comuneros, siendo gravadas por TPO todas excepto la que realizase cuando quedara únicamente dos copropietarios, que sería una auténtica extinción de la comunidad. Y efectivamente así es, porque el hecho imponible TPO se devenga el día en que se realice el acto o contrato gravado [art. 49.a) del TRITPAJD], por tanto, de devengo instantáneo, y son irrelevantes para su calificación jurídica las incidencias posteriores. De manera que tan sólo el último exceso de adjudicación está no sujeto, por operar como extinción de la comunidad sobre cosa indivisible, y las anteriores serian adquisiciones sujetas a TPO, cada una en su respectiva fecha de devengo. De seguir la tesis de los recurridos, bastaría adquirir una participación de una parte indivisa en una comunidad sobre cosa indivisible, y tributar por TPO, para que las posteriores adquisiciones de otras partes indivisas estuvieran no sujetas a TPO, de modo que al final, ese inicial adquirente, se hiciera con la totalidad de la propiedad de la cosa indivisible, habiendo tributado tan sólo por la adquisición de una participación inicial. SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. Procede ahora fijar la doctrina de interés casacional, declarando que la calificación tributaria del presente caso es la de una convención que supone la adjudicación a dos de los comuneros de una participación superior a la que inicialmente ostentaban en la comunidad de propietarios, con una contraprestación onerosa, que en este caso es la correlativa obligación de asumir el pago de la deuda garantizada con hipoteca sobre el bien. Se trata de un hecho imponible sujeto a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del art. 7.2.B) del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exceso de adjudicación declarado, que no puede acogerse a la previsión contenida en el artículo 1062, en relación al art. 406, ambos del CC , por lo que no concurre la exoneración de tributación por el hecho imponible Transmisiones Patrimoniales Onerosas, recogida en el artículo 7.2.B), párrafo primero, del TRITPAJD

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TERCERO.- Resolución de las pretensiones.

Aplicando el criterio acabado de exponer y, poniéndolo en relación con las pretensiones de las partes, llegamos a la conclusión de que el recurso de casación interpuesto por doña Felicidad contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2017 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 387/2017, ha de ser desestimado, pues la resolución judicial impugnada respeta la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, puesto que no se aprecia mala fe o temeridad, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en ese recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. ) Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, por remisión al fundamento jurídico sexto de la sentencia núm. 916/2019, de 26 de junio, dictada en el recurso de casación núm. 4322/2017.

2. ) No haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Felicidad contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2017 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 387/2017, sentencia que se confirma.

3. ) No formular pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Nicolás Maurandi Guillén D. José Díaz Delgado

D. Ángel Aguallo Avilés D. José Antonio Montero Fernández

D. Francisco José Navarro Sanchís D. Jesús Cudero Blas

D. Isaac Merino Jara Dª. Esperanza Córdoba Castroverde

QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCELENTÍSIMOS SEÑORES DON NICOLÁS MAURANDI GUILLÉN, DON FRANCISCO JOSÉ NAVARRO SANCHÍS Y D. JESÚS CUDERO BLAS A LA SENTENCIA DICTADA POR LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 619/2017.

Con el mayor respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, nos vemos obligados a expresar nuestra discrepancia con la fundamentación jurídica y con la conclusión obtenida en la sentencia de la que se discrepa, coincidiendo en lo esencial con lo que se expresó en el voto particular formulado a la sentencia núm. 916/2019, de 26 de junio, dictada en el recurso de casación núm. 4322/2017, a la que se remite expresamente la dictada en las presentes actuaciones y cuyos fundamentos constituyen la ratio decidendi de la solución adoptada.

La decisión de la mayoría de la Sala de estimar el recurso de casación se sustenta en una afirmación esencial -expresada en esta última sentencia y asumida como propia por la resolución de la que se discrepa- según la cual el negocio jurídico aquí analizado "es estrictamente traslativo del dominio, y no extintivo de una situación de condominio", de suerte que ·los condóminos que transmiten su participación indivisa en la cosa común ejercitan estrictamente su derecho de disposición sobre la cuota ideal que les corresponde", sin que en la operación examinada haya efecto de especificación alguno de un derecho preexistente.

Como ya señaló el voto particular a la sentencia núm. 916/2019, tal afirmación no aparece sustentada en explicación previa suficiente, ni se ampara en un razonamiento identificable como tal, pues carece por completo de fundamento, al tomar como punto de partida una calificación (la operación es traslativa del dominio) que debía ser el punto de llegada, ya que definir qué actuaciones merecen ser consideradas con eficacia traslativa real es una cuestión previa que ha de despejarse para decidir si los singulares hechos del actual caso litigioso encarnan o no un negocio sujeto al impuesto.

En contra de lo sostenido en la sentencia de la que se discrepa, consideramos que no estamos aquí ante una verdadera transmisión del dominio, pues no existe el efecto traslativo que se defiende. Y la razón esencial de que así haya de entenderse es que el acto en sí no atribuye algo que antes no se tuviera, ni produce en los comuneros beneficio patrimonial alguno.

Nos hallamos, en realidad, ante actos internos de la comunidad de bienes, especificativos de un derecho preexistente, circunstancia que se produce no solo cuando se extingue la comunidad, sino también cuando ésta se mantiene con menos condueños.

Las razones que nos llevan a esta calificación -que, obviamente, determina que no nos hallemos en el caso analizado ante una "transmisión onerosa"- son las siguientes:

1. La diferente capacidad económica gravada en los Impuestos directos y en el impuesto indirecto de transmisiones patrimoniales.

   Los impuestos directos gravan la capacidad económica que se exterioriza en la renta que obtiene el sujeto pasivo por cualquier causa (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -IRPF- e Impuesto sobre Sociedades -ISOC-); o por la mera titularidad de derechos patrimoniales (Impuesto sobre el Patrimonio -IPATR-).

   Mientras que el Impuesto indirecto sobre Transmisiones Patrimoniales grava la adquisición por el obligado tributario de nuevos derechos de contenido económico que no existían con anterioridad en su patrimonio jurídico; una adquisición que efectúa dicho obligado utilizando la renta que obtuvo con anterioridad, para dar cumplimiento con ella a la contraprestación económica que por él ha sido asumida en el negocio oneroso libremente perfeccionado como título jurídico de esa nueva adquisición.

2. Las tres distintas situaciones que, en orden a la sumisión o no al Impuesto sobre transmisiones patrimoniales, son diferenciadas en la normativa reguladora de dicho impuesto.

   Se pueden constatar en los artículos 7.2.B) del TR/ITP-AJD y 27.3 del ISD, y son estas:

   (A) Adquisiciones de derechos patrimoniales derivados de actos o negocios jurídicos onerosos libremente perfeccionados, que son los que encarnan el hecho imponible del ITP y Ia sujeción a dicho tributo.

   (B) Excesos de adjudicación igualmente sujetos al ITP, que están constituidos por adjudicaciones derivadas de Ia división de una cosa común cuando Ia porción que el comunero recibe en esa adjudicación es superior a Ia cuota abstracta que le correspondía en Ia situación de cotitularidad.

   Estos excesos expresan una situación mixta de extinción y transmisión, pues el comunero recibe dos cosas diferentes.

   Por un lado, se especifica su derecho individual en una porción o parte de la cosa común que es acorde con la proporción que correspondía a su cuota abstracta mientras duró la indivisión que es inherente a la comunidad.

   Por otro, se le entrega otra porción de esa misma cosa común que excede de la proporción de su cuota abstracta y, por ello, no es ya la especificación de un derecho preexistente sino la adquisición sobre esta segunda porción de un derecho nuevo que no se tenía mientras persistió la indivisión que caracteriza a la comunidad.

   (C) Actos de especificación de la cuota abstracta mediante una entrega en metálico al comunero para los que se establece una salvedad o excepción a la sujeción al ITP.

   Tienen lugar cuando el derecho a abandonar la comunidad que tiene todo comunero, y puede imponer a los demás ( artículo 400 del Código civil), no puede hacerse efectivo mediante la entrega a todos ellos de una porción de la cosa común; al mediar razones jurídicas o materiales que hacen imposible la división de la cosa común en varias porciones para especificar en ellas la cuota abstracta que tenían todos los copartícipes durante la indivisión.

   Así se constata en los artículos 821, 829, 1056 (segundo) y 1062 del Código civil, que son los preceptos a los que remite el artículo 7.2.B) del TR/ITP-AJD para delimitar los supuestos en los que opera esa salvedad o excepción a la sujeción al ITP que es establecida.

3. Las notas o elementos que, a partir de lo anterior, permiten diferenciar entre acto de especificación en metálico de la cuota abstracta comunitaria y acto traslativo por el que se transfiere esa cuota.

   Hay acto de especificación en metálico de su cuota al comunero que quiere abandonar la comunidad cuando, debido a la indivisibilidad de la cosa común, no resulta factible especificar en una porción de la misma aquella cuota. Y hay acto traslativo de la cuota de un comunero a otro a cambio de dinero cuando, a pesar de resultar divisible la cosa común, el que abandona la comunidad no lo hace llevándose la porción de la cosa común que le corresponde y podría segregar, sino que deja esa porción a otro u otros comuneros por el numerario que estos le entregan.

4. Esas notas o elementos que acaban de apuntarse no desaparecen en los casos en los que la comunidad, en lugar de extinguirse en su totalidad, permanece con menos condueños.

   No encontramos circunstancia o elemento alguno, en estos casos de disminución del número de condueños, que permita alterar la naturaleza jurídica del acto de especificación en metálico de su cuota abstracta al copropietario que abandona la comunidad.

   En otras palabras, si el acto que debe analizarse desde el punto de vista tributario es, estrictamente, la adquisición de esas cuotas indivisas, no existe diferencia alguna entre un supuesto (adquisición por uno de toda la cosa) y otro (adquisición por varios de las cuotas de otros) pues ambos son, cabalmente, "actos declarativos de fijación", como esta Sala ha afirmado en ocasiones anteriores (sentencia de 28 de junio de 1999, dictada en el recurso de casación en interés de la ley núm. 8138/1998).

   Pese a lo que afirmó esta misma Sección en la sentencia de 12 de diciembre de 2012 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 158/2011), no hay, en el caso que ahora analizamos, un verdadero "exceso de adjudicación", pues por tal solo cabe entender el caso en el que la compensación en metálico no actúa como elemento equilibrador de la proporcionalidad que debe presidir toda división o partición de la comunidad, sino que sobrepasa en realidad el interés del partícipe en dicha comunidad y constituye, por tanto, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los condueños.

   No es eso lo que sucede en el caso de autos, pues no se suscita controversia entre las partes -ni tampoco se pone en duda ese extremo en la sentencia de la que discrepamos- sobre el mantenimiento de la igualdad que presidía la participación en la comunidad con anterioridad al acto especificativo cuyo sometimiento a gravamen constituye el objeto del litigio.

   En definitiva: (i) no hay transmisión porque no existe, propiamente, precio, sino materialización de la cuota ideal y (ii) la compensación en metálico no es un exceso de adjudicación, sino consecuencia de la indivisión de la cosa común, que no altera el equilibrio entre los partícipes.

   Sucede en este caso, en fin de cuentas, lo mismo que en los supuestos de extinción total del condominio: aunque se mantenga la comunidad con menos partícipes, la transmisión de la cuota (que realiza don Gerardo a su hermana Felicidad) tiene efecto declarativo y no traslativo, por referirse a actos internos de la comunidad que solo concretan derechos abstractos preexistentes, sin que pueda hablarse de excesos de adjudicación cuando -como aquí sucede- se respetan las proporciones entre los condóminos. Por eso no hay transmisión, ni desde el punto de vista civil, ni desde la perspectiva estrictamente tributaria.

5. La necesidad de evitar efectos fiscales desiguales ante casos sustancialmente idénticos.

   Habría un argumento complementario a los anteriores: la tesis que sostiene la mayoría de la Sección puede provocar efectos fiscales desiguales ante casos sustancialmente idénticos.

   Pensemos en varios comuneros que se apartan de la comunidad en un momento distinto, supuesto en el que todas las transmisiones estarían sujetas, salvo la última, esto es, aquella que determina la disolución total de la comunidad.

   Para la mayoría de la Sección, no hay nada desigual en esta situación: como el hecho imponible, según se afirma, es de devengo instantáneo, "son irrelevantes para su calificación jurídica las incidencias posteriores", de suerte que "tan sólo el último exceso de adjudicación está no sujeto, por operar como extinción de la comunidad sobre cosa indivisible, y las anteriores serian adquisiciones sujetas a TPO, cada una en su respectiva fecha de devengo".

   Es así, obvio es decirlo, desde la perspectiva de la tesis recogida en la sentencia. Pero no da contestación a la pregunta esencial: ¿es lógica una consecuencia como esa? O, dicho de otro modo, ¿hay alguna diferencia relevante que justifique el gravamen de esas "incidencias" anteriores cuando son materialmente idénticas a las "incidencias" posteriores no sujetas?

   Y cabría identificar, además, otra posible situación insólita, analizada por la doctrina científica: si hay acuerdo entre todos los condueños para disolver la comunidad y adjudicar el bien a uno de ellos, la operación no está sujeta; pero sí lo estaría cuando el acuerdo no es total, de suerte que el gravamen fiscal dependería de la voluntad de un tercero distinto del sujeto pasivo y abocaría al interesado a ejercitar la acción de división de la cosa común para evitar la sujeción al impuesto.

   Como conclusión final, consideramos que el recurso de casación debió ser estimado, por cuanto la sentencia de la Sala de Madrid objeto de impugnación, al calificar la operación como sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales, erró al considerar que la misma constituía un negocio traslativo del dominio, cuando no era más que un acto especificativo o de fijación de una cuota preexistente.

   En Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que discrepamos.

   D. Nicolás Maurandi Guillén

   D. Francisco José Navarro Sanchís D. Jesús Cudero Blas

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ángel Aguallo Avilés, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.