ATS, 9 de Diciembre de 2020

La representación procesal de Banco Inversis, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, en el rollo de apelación n.º 70//2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1531/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 40 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Banco Inversis, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 11 de julio de 2018, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de Optima Bank NV, presentó escrito ante esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrida, oponiéndose a la admisión de los recursos.

Por providencia de fecha 14 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 14 de octubre de 2020.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en que la parte demandante, Optima Bank NV ejercita una acción personal tendente a que fuera declarada como indebida la resolución contractual efectuada por la demandada Banco Inversis S.A. con fecha 19 de septiembre de 2014 del contrato de prestación de servicios financieros que ligaba a las partes de fecha 12 de diciembre de 2011 y por ende improcedente el pago de indemnización alguna por su parte a tal demandada o en su caso su moderación así como se ordenase a la demandada la retirada de la solicitud de ejecución de aval formulada ante la jurisdicción belga o subsidiariamente en caso de haber sido ya percibido del avalista la suma avalada, 2.600.000 euros, la devolución a la demandante del importe percibido. Por la demandada, Banco Inversis, SA., se formuló oposición a tales pretensiones, la cual, a su vez, había formulado demanda contra Optima Bank NV, acumulada en los presentes autos, por la que instaba la declaración de incumplimiento por ésta del citado contrato y justificada la resolución efectuada condenando a la misma al pago en concepto indemnizatorio de la suma de 3.911.646,3.- €, pretensiones a las que se formuló oposición por Optima Bank NV que a su vez formuló demanda reconvencional por la que instaba la declaración como incumplido por Banco Inversis SA de un contrato de subdistribución de fecha 12 de agosto de 2013 y su condena al pago de 162.850,70.- € cono sumas debidas más sus intereses ascendentes a 1.119,35.- € más los que en adelante se devenguen, así como la remuneración correspondiente al periodo comprendido entre octubre de 2014 y abril de 2015.

Con fecha 30 de junio de 2017 fue dictada sentencia en la instancia por la que se estimaban parcialmente ambas demandas acumuladas declarándose la resolución por mutuo disenso del contrato de 12 de diciembre de 2011, condenándose a la demandante Óptima Bank NV al abono a Banco Inversis SA de la suma de 750.000.- € en concepto indemnizatorio, suma que se tenía por ya percibida en base a la ejecución del aval instada ante la jurisdicción belga, y se estimaba íntegramente la demanda reconvencional, todo ello sin imposición de costas.

Por la entidad Banco Inversis SA se interpuso recurso de apelación contra tal sentencia, el cual se fundamenta en la errónea valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia y como consecuencia el erróneo desarrollo lógico entre las premisas de la resolución y sus conclusiones, así como en su disconformidad con la moderación efectuada en cuanto a la cuantía indemnizatoria instada, solicitado la estimación íntegra de su demanda declarándose el incumplimiento contractual de Óptima Bank NY, la válida resolución del contrato por causa justa y condenándose a la misma al pago de la suma citada.

Por la entidad Optima Bank NV se formuló igualmente recurso de apelación contra tal sentencia mostrando su disconformidad con la condena al pago de suma alguna al no existir por su parte incumplimientos contractuales así como por incongruencia omisiva al no existir pronunciamiento sobre la solicitud de condena a Banco Inversis SA del reintegro de las sumas cobradas indebidamente por la ejecución del aval, y en su caso procedencia de tal condena, así como en su discrepancia con la no imposición a la reconvenida de las costas de la reconvención.

La sentencia de apelación desestimó el recurso de apelación interpuesto por Banco Inversis S.A. y estimó parcialmente el formulado por Optima Bank NV, en el sentido de revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en el único sentido de condenar a la primera al pago a la segunda de la suma de 1.850.000.- € más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia, así como de imponer a la reconvenida las costas procesales causadas en la primera instancia por la reconvención, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid examina el recurso interpuesto por Banco Inversis, S.A., en su Fundamento de Derecho Segundo, indicando lo siguiente:

"[...] Pues bien, en su farragosa formulación es de todo punto evidente que la parte se limita a mostrar su subjetivo criterio valorativo de la prueba y, esencialmente, su subjetivo razonamiento discursivo sobre lo que entiende que debería haber razonado la Sra. Juez de instancia quedándose exclusivamente en la observación de la fachada, de lo aparente, de lo acaecido en el proceso extrajudicial inter partes que determinó la resolución del contrato de 12 de diciembre de 2011 y no en el examen de las circunstancias que llevaron a esa resolución y del largo iter negociador que concluyó con ella, siendo evidente a la vista del resultado probatorio que la decisión resolutoria estaba tomada por mutua decisión de ambas partes, que se desarrolló en un largo proceso para finalizar esa relación y que sorpresivamente al final de ese proceso, la hoy recurrente quiso aparentar una resolución unilateral fundada en pretendidos incumplimientos de contrario, incumplimientos que no merecieron el menor reproche puesto que en realidad no eran sino fases para la conclusión de la relación contractual entre las partes. La propia parte recurrente Banco Inversis SA llega incluso a afirmar que la terminación del contrato no se firmó sino que seguía vigente y fue incumplido por la contraparte cuando ella lo resolvió, haciendo con ello supuesto de la cuestión puesto que es precisamente tal afirmación la que no ha quedado acreditada sino bien al contrario de manera que ante las contundentes pruebas obrantes en autos debida y acertadamente analizadas en la sentencia recurrida, la recurrente no ha puesto de manifiesto elemento alguno que demuestre una equivocación evidente de la Juzgadora, siendo de todo punto inasumible la pretendida ignorancia por la recurrente de las actuaciones de la recurrida Optima Bank NY sobre la exclusividad en cuyo incumplimiento funda la pretendida resolución contractual cuando precisamente uno de los miembros del consejo de administración de ésta era a su vez miembro del consejo de administración de aquella, en valoración en modo alguno desvirtuada mediante los extensos y reiterativos razonamientos de la parte.

El recurso formulado admite que la intención de ambas partes era la de encontrar una terminación negociada pero que tal no se alcanzó, no existiendo pacto expreso de terminación por Io que el contrato seguía en vigor cuando incumplió Optima Bank N V, siendo así que lo acreditado es que precisamente en base a esa negociación se efectuaron los hechos que ahora entiende la recurrente que constituyeron incumplimientos, de manera que conociendo los mismos y aceptándolos como incluidos en el proceso negociador y preparatorio de la conclusión de las relaciones contractuales, se aprovecha de ello y los convierte en causa resolutoria unilateral de incumplimiento, conducta que no es acogida en la sentencia recurrida valorando acertadamente la prueba que expresamente cita y ello porque como bien afirma la resolución de instancia los supuestos incumplimientos que se manifestaban en la carta de 5 de mayo de 2014 no determinaron ni entonces ni luego la resolución contractual y nunca más son mencionados en el futuro a pesar de las múltiples comunicaciones habidas, ante lo que tal resolución la justifica la recurrente por un supuesto incumplimiento sorpresivo y supuestamente ignorado de la exclusividad pactada, obviando la muy razonada fundamentación de la sentencia recurrida en especial la contenida al folio 4064 de los autos especialmente en sus dos primeros párrafos en modo alguno desvirtuada por las alegaciones del recurso, como tampoco se ha desvirtuado lo que es la consideración inicial y esencial que se hace constar al folio 4063 punto 3 de la sentencia recurrida en la que se expresan las motivaciones reales de ambas entidades hoy litigantes para iniciar el proceso negociador para poner fin a sus relaciones contractuales, lo que pone de manifiesto que no existió un incumplimiento resolutorio que determinase la unilateralidad para tal resolución sino la mera voluntad conjunta de concluirlo, intención conjunta que desde luego no determina sin más la improcedencia de una indemnización ante la quiebra de las perspectivas negociales que no desaparecen por el mero disenso sino que le sirven de causa, pero que tampoco hace prosperable la pretensión de imputación a una de las partes de un incumplimiento resolutorio [...]"

Consecuencia de lo expuesto la sentencia ahora recurrida concluye la improcedencia de condenar a Optima Bank NV al pago de la penalidad pactada en los términos manifestados por Banco Inversis SA en su recurso, desde el momento en que si no ha acreditado la concurrencia de justa causa resolutoria que justificase la operada por tan entidad, falla el soporte en que esa pretensión indemnizatoria o penalizadora se basa.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por Banco Inversis, S.A., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC, se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución, denunciando la errónea valoración de la prueba. A lo largo del motivo la parte recurrente examina toda la prueba practicada para concluir el incumplimiento de Optima Bank NV, negando la existencia de mutuo disenso en la terminación del contrato.

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC, se denuncia la falta de motivación de la sentencia de apelación por remisión a la sentencia de primera instancia sin identificar los fundamentos que la Sentencia recurrida hace suyos.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2º LEC, se alega la infracción del artículo 218.1 LEC, denunciando la incongruencia interna de la sentencia en cuanto a la resolución del contrato por mutuo disenso en tanto que no existe una común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1.156 del Código Civil, alegando que no existió mutuo disenso en cuanto a la terminación del contrato en tanto que el consentimiento de ambas partes no aparece expresamente probado.

En el motivo segundo se alega la infracción del art. 1091 CC en relación con el art. 1256 CC, del principio pacta sunt servanda y de la doctrina de los actos propios. La parte recurrente reitera que en el presente caso no concurren los requisitos para dar por terminado el contrato por mutuo disenso, a cuyo fin examina la prueba practicada, afirmando el incumplimiento de Optima Bank, NV.

Por último, en el motivo tercero se alega la infracción del art. 1.154 del Código Civil. Nuevamente se alega que no existió mutuo disenso en cuanto a la terminación del contrato y la existencia de un incumplimiento por parte de Optima Bank, NV.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Alegado en el motivo primero la errónea valoración de la prueba, la parte recurrente, a través de dicho motivo, pretende una revisión de toda la prueba practicada, examinando prácticamente toda la documental aportada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10, 13-11-09, 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

   Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que "probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]".

   Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005).

   La sentencia 663/2018, de 22 de noviembre, establece a estos efectos lo siguiente:

   "[...] En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, se destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".

   Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 235/2016, de 8 de abril, "[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

   Todo ello era recogido por la reciente sentencia 533/2018, de 28 de septiembre, que reitera que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y, en algunos aspectos también jurídica, del litigio, que es precisamente lo que se hace en este motivo, en el que la recurrente pretende ofrecer una versión alternativa de la controversia.

   Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial [...]"

   En consecuencia, a la vista de la doctrina de esta Sala, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende a través del mismo una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia, no apreciándose irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.

2. Denunciado en el motivo segundo la falta de motivación de la sentencia por remisión a la sentencia de primera instancia sin identificar los fundamentos que la Sentencia recurrida hace suyos igualmente dicho motivo ha de ser objeto de inadmisión. Tal motivación no está ausente en este caso. La Audiencia dedica todo su Fundamento de Derecho Segundo a explicar las razones por las cuales considera concurrente la existencia de mutuo disenso y la inexistencia de incumplimiento de Optima Bank, S.A., remitiéndose de forma puntual a la valoración probatoria de la sentencia de primera instancia. En realidad la parte recurrente lo que hace es manifestar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 29-2-2008, 10-10-2012 y 20-7-2015).

   A tales efectos debe recordarse que es doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, recurso n.º 2288/2013, "[...] que en relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011, RCIP n.º 633/2009; 30 de junio de 2011, RCIP n.º 16/2008; 26 de mayo de 2011, RCIP n.º 435/2006; 18 de julio de 2007, RCIP n.º 2043/2007; 26 de octubre de 2011, RCIP n.º 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011, RIP n.º 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución. En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007) [...]".

   Del mismo modo la sentencia de esta Sala de fecha 23 de diciembre de 2015, recurso nº 2213/ 2013 establece que "[...]La motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( STS 27 de abril 2010, y las que en ella se citan), y esta exigencia constitucional se cumple por la resolución recurrida que contiene un razonamiento suficiente y claro de su decisión a lo que no obsta que no se integre "nominalmente" con una relación de hechos probados, que es infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que desde una perspectiva formal, resulta innecesaria en el orden civil en el que la motivación y valoración de la prueba así como sus resultancias se consignan sin una configuración previa determinada ajustándose a los requisitos generales de claridad y congruencia ( SSTS 10 de junio y 26 de noviembre 2010). La sentencia de 31 de enero de 1992, citada en las de 9 de febrero y 6 de julio de 2007, dice que aun cuando en la sentencia recurrida no se relacione la actividad probatoria de una manera separada y autónoma, ello no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anularla en casación, "especialmente cuando la misma alude a datos fácticos a tener en cuenta, de los que se extrae determinadas consecuencias jurídicas". Pero, además, una motivación escueta y sucinta de la sentencia, como se califica en el recurso, no deja por ello de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STC 3 de noviembre 1987) [...]".

3. En cuanto a la denunciada incongruencia interna a que se refiere el motivo tercero, apoyada en la inexistencia de mutuo disenso en tanto que no existe una común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido también debe ser objeto de inadmisión. Como hemos dicho, entre otras muchas, en las sentencias 169/2016, de 17 de marzo, 490/2016, de 14 de julio, y 690/2016, de 23 de noviembre, la congruencia a la que se refiere el art. 218.1 LEC es la denominada "congruencia externa", es decir, la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. Mientras que la llamada "congruencia interna" se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo; y 127/2008, de 27 de octubre); y por eso, su ámbito de inclusión en un recurso por infracción procesal se encuentra en el número 4º del artículo 469.1 LEC, y no en el nº 2, como incorrectamente ha efectuado la parte recurrente ( sentencias de esta Sala 634/2015, de 10 de noviembre; 356/2016, de 30 de mayo; y 543/2016, de 14 de septiembre). No solo se ha utilizado por la parte recurrente un cauce procesal incorrecto, sino que además, por medio de la incongruencia alegada lo que se pretende es exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y el resultado de la valoración probatoria en cuanto a la existencia de mutuo disenso, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 29-2-2008, 10-10-2012 y 20-7-2015).

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por no respeta la valoración probatoria de la sentencia recurrida. A lo largo de los tres motivos en que se articula el recurso de casación se afirma que no existió mutuo disenso en cuanto a la terminación del contrato y la existencia de un incumplimiento por parte de Optima Bank, NV, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, la cual, tras la valoración de la prueba y confirmando la sentencia de primera instancia concluye que no existió un incumplimiento resolutorio que determinase la unilateralidad para tal resolución sino la mera voluntad conjunta de concluirlo.

En consecuencia, la parte recurrente se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal no se atacó la base fáctica de la sentencia recurrida de forma adecuada con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifica la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.