ATS, 19 de Noviembre de 2020

La resolución administrativa impugnada en el proceso fue el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de San Vicente dei Raspeig (Alicante) de fecha 21 de diciembre de 2015, titulado "Contratación. Resolución de alegaciones y liquidación definitiva del contrato de concesión de obra pública de aparcamiento subterráneo de vehículos sito bajo el nuevo equipamiento municipal", por el cual se acuerda:

1. ) Estimar parcialmente las alegaciones formuladas por la mercantil actora al Acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2015 por el que se aprobó la liquidación de la concesión de obra pública de aparcamiento subterráneo de vehículos situado bajo el nuevo equipamiento municipal, como consecuencia de la Resolución del contrato por renuncia unilateral del concesionario.

2. ) Fijar el valor de las obras necesarias para la explotación del aparcamiento que aún no han sido amortizadas y que deben ser abonadas al concesionario en la cantidad de 2,953,300 62.08 euros.

3. ) Fijar el importe de la indemnización de daños y perjuicios que el concesionario debe abonar Ayuntamiento en la cantidad de 5,004,359.19 euros.

4. ) Determinar que la cuantía de la liquidación de la concesión por diferencia entre las 2 cantidades anteriores, supone un saldo de 2,050,997.11 euros que el concesionario deberá abonar al Ayuntamiento; cantidad de la que restando los 132,268.25 euros de la garantía incautada da lugar a la cifra final de 1,918,728.86 euros.

Frente a dicha resolución, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante, dictó la sentencia de 5 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 151/2016.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS SA, el mismo fue desestimado por sentencia de 17 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación 1154/2019, cuya aclaración además fue denegada por Auto de fecha 5 de junio de 2019.

En líneas generales, la sentencia se sustenta en los siguientes razonamientos:

1. - La renuncia unilateral del concesionario, Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A. como causa de resolución del mismo, fue debido a causa imputable al concesionario, siendo procedente la incautación de la fianza y el abono de la oportuna indemnización de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 266.4 del TRLCAP, lo que fue acordado en sentencia 320/2015, ratificada en sentencia de la Sala de 15/01/2018, la cual es firme al haber sido inadmitido a trámite el recurso de casación interpuesto, contra ella, por Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A., por providencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 20 septiembre 2018 (recurso de casación 2485/2018).

2. - En relación a la cuestión sobre el beneficio industrial derivado de la obra ejecutada, el órgano judicial a quo rechazó esta pretensión al entender que el beneficio económico a que tiene derecho el adjudicatario del contrato mixto de obra y explotación de un servicio municipal, guarda una directa relación con el lucro obtenido con la gestión del aparcamiento; no, en cambio, con el que deriva de la realización de la obra. Es decir, con la aplicación a la obra ejecutada de un cierto porcentaje en concepto de beneficio industrial.

   En el actual litigio, en cambio, el beneficio industrial reclamado por el apelante se sitúa fuera del marco presupuestario que fijó el Pliego de Cláusulas Jurídico Administrativas. Este presupuesto fue reducido en un millón de euros por parte de Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A.: "... Que se compromete a la ejecución de las obras del equipamiento municipal, así como a la posterior explotación del aparcamiento mediante concesión administrativa.

   Oferta como precio de la ejecución de las obras del nuevo edificio municipal la cantidad de 5.456.262,50 €. Para obtener dicha cantidad se imputa a la construcción de las obras no compensadas para la concesión de la obra pública del aparcamiento el superávit de la citada conexión en un importe de 3.531.233,51 €".

   Los enunciados normativos transgredidos serían el propio artículo 266.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicos y 131 del Reglamento General de esta Ley

   Ante los términos del Pliego de Cláusulas Jurídico Administrativas, no erró el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante al sostener que: "... el concesionario no se lucra con la construcción sino con la explotación de lo construido".

   En fin, la apelante se remite a la figura jurídica del "enriquecimiento sin causa" y al "... concepto tributario de "coste de obra" (página 20ª, apelación).

   Ambas cuestiones son insuficientes para alterar el régimen de los pactos y alcance del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig y Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A.

3. - En cuanto a la aplicación o no del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, ante la falta de amortización de las obras de construcción de "dependencias municipales", "locales comerciales", "línea subterránea de media tensión, "urbanización de la plaza" en la que se sitúan las obras, la sentencia entiende que, el punto de partida para resolver lo discutido es el tenor literal del artículo 266.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 junio 2000; luego, se encuentra el análisis de la plausibilidad del argumento a tenor del que, es posible otra interpretación de este enunciado jurídico, diversa a la que obtuvo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, la Sala ha de considerar los términos del pacto en cuanto a que: "... Fue además el Ayuntamiento quien vinculó relacionó entre sí las obras del contrato en los términos de la cláusula 4 del PCAP. Y quien utilizó un contrato de concesión de obra pública para financiar un contrato de obras"; la vinculación de las obras de construcción de unas dependencias municipales, ... con la construcción de un aparcamiento y explotación del mismo no basta para excluir la aplicación de un precepto legal que, de forma certera, asume (y así lo conocía el contratista al firmar el contrato) que en caso de resolución solo habrá derecho a amortizar aquéllas que sean necesarias para la explotación de la actividad concesional:"... ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesión"; dado el modo en que se pronuncia el legislador estatal, no hay cabida para la interpretación propugnada por Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A. Ésta es la de que la existencia de un contrato mixto de obra pública y concesión de obras más la relación trazada entre ambos vínculos, en sede de "presupuesto" y "retribución", abona la obtención de otro resultado hermenéutico de aquel al que llegó el Juzgado nº 3 de Alicante; respecto al uso de la figura del enriquecimiento injusto, tampoco hay espacio para ella cuando el resultado indemnizatorio (derivado de la resolución del contrato) se adscribe a una cierta previsión normativa. Para ella, el concesionario solo puede ser indemnizado por las obras pendientes de amortización que "sean necesarios para la explotación de la concesión". Coincidir con la parte apelante supondría dejar de aplicar el enunciado legal que regula la cuestión.

4. - Sobre la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, y con mención de lo dispuesto en el punto 4º del artículo 266 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, señala la sentencia recurrida que, asumir la explotación de un aparcamiento durante el tiempo al que se alargaba la concesión, está directamente relacionado con la finalización del contrato, por abandono unilateral del concesionario; las consecuencias económicas que la extinción del vínculo tiene para el Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig tienen, entonces, su contrapunto en el abandono de la concesión; hemos visto ya que ese abandono es imputable a Enrique Ortiz e Hijos S.A. Contratista de Obras S.A., a quien no le resultaba rentable (sino sumamente gravoso) iniciar la explotación del aparcamiento; la realidad de la existencia de unos perjuicios económicos pasa por la simple constancia de un dato que ofrece el Juzgado de instancia: el concesionario del aparcamiento municipal y constructor de otras instalaciones a favor del dueño de la obra pidió, vigente el pacto, el reequilibrio económico- financiero por 4.425.912,25 €;...

   Debido a un comportamiento "culpable" del concesionario, que optó por el abandono unilateral de la explotación de un aparcamiento municipal ante el muy desfavorable rendimiento económico que proyectaba su cálculo de ocupación, el Ayuntamiento apelado ha tenido que encargarse de su uso; y, por tanto (como anota el órgano judicial a quo), a él se le transfirió el riesgo de los perjuicios que puede generar esa actividad...

   Es certera la existencia de esos daños desde un punto de vista económico. Como detalla el informe de la Intervención Municipal de 5 junio 2015, folios 136 a 139 del expediente administrativo:

   "... Es el cálculo que debería realizar cualquier nuevo posible concesionario/gestor del servicio para conocer la rentabilidad de su inversión en la explotación de dicho negocio y la vía de su recuperación a través de precios y/o subvenciones en su caso".

   "Dado que se trata de un servicio público/negocio que con los datos actuales no es rentable (...) la única posibilidad de que una empresa "de mercado" pueda arriesgarse a gestionarlo es alcanzando una rentabilidad estimada razonable y si a través únicamente de precios no es posible la misma, se precisaría de una aportación presupuestaria por parte de la Administración que gestiona el servicio de forma indirecta por la cuantía estimada para alcanzar dicha rentabilidad".

   Sobre la alegación de que, no existe ningún precepto legal que ampare una indemnización por esas pretendidas pérdidas, es claro que sí existe un enunciado legal que otorga, al Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, el derecho a verse resarcido de los daños y perjuicios que le produzca la resolución del vínculo pactado con Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A., a consecuencia de un comportamiento imputable a éste: "4. Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan el importe de la garantía incautada".

   Y sobre que, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante no analizó correctamente los medios de prueba que existen en el proceso 151/2016, la sentencia recalca que, sin embargo, los datos fácticos que ofrece esa controversia muestran la falta de congruencia de esta afirmación, del apelante, con: - los medios de prueba existentes; - el análisis judicial de los mismos. La decisión de 21 diciembre 2015, del Pleno del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, que liquidó el vínculo pactado con Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A., se asienta en dos informes económicos. Estos informes tuvieron como objetivo, entre otras cosas, cifrar el perjuicio ocasionado por el abandono de la explotación del parking. Sus cálculos económicos y justificación de cuantías aparecen, en ellos, suficientemente explicitados.

   Frente a esos informes no se acompañó y/o solicitó, por la parte solicitante de la tutela judicial, los medios de prueba que permitan, a la jurisdicción contencioso-administrativo, anular el punto 3º de su parte dispositiva ante la incorrección del cálculo económico de los daños. Esa incorrección pivota, en el escrito de apelación, sobre cuestiones que: - o bien carecen de referencia económica, habiendo sido ya contestadas por la Sala en otros puntos expositivos de la sentencia; - carecen de sustento en pruebas emitidas por un perito en la materia (economía).

   Se adecua también aquí la sentencia 334/2017 a los parámetros objetivos que muestra el conflicto: "... Los informes municipales acreditan tanto la realidad como la efectividad del daño causado (...) La demanda (...) no ofrece ningún tipo de prueba pericial que permita avalar que ha habido una equivocación en los parámetros utilizados" (fundamento de derecho noveno).

5. - Por último, en relación a la posibilidad de compensación, la sentencia afirma que, existe una posibilidad general, y lógica, de compensación de créditos/deudas líquidas entre contratistas. La fijación de los importes debidos a cada uno de los contratistas y compensación de los mismos tiene su sustento en el ejercicio de un acervo de facultades que el ordenamiento jurídico asigna al titular de la potestad/función de construir unas instalaciones de titularidad municipal, con explotación de una de ellas (el aparcamiento).

La representación procesal de la entidad ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS SA, ha preparado recurso de casación en cuyo escrito, después de cumplir las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), afirma que se han infringido los siguientes preceptos: los artículos 266.1 del TRLCAP y 131 del RLCAP, siendo que este último precepto, califica el beneficio industrial correspondiente a la obra ejecutada (que no el lucro derivado de su explotación mediante concesión) como un "gasto general de estructura". Se trata de dos conceptos distintos y así lo tiene establecido el Tribunal Supremo en su sentencia de 17.11.05 (Rec. 685/1999), que si bien es cierto que tiene por objeto tratar el "concepto tributario" de obra, a su ocasión afirma que en el mareo de la contratación pública, y a diferencia de lo que ocurre en el ámbito tributario, el beneficio industrial sí constituye un mayor coste de la obra ejecutada; una doctrina que, sin embargo, la sentencia que recurrimos considera insuficiente", pese a que la misma Sala y Sección que dicta la sentencia que recurrimos, en otra anterior de fecha 3 de julio de 2017 (Rec. núm. 427/2015), concluye que para determinar el valor de una obra que revierte a la Administración, también por resolución de un contrato de concesión de obra pública de unos aparcamientos, el beneficio industrial correspondiente al Presupuesto de Ejecución por Contrata forma parte del valor de la obra que ha de abonarse al concesionario en la liquidación. Concluir que el beneficio industrial de la obra ejecutada que revierte al Ayuntamiento, debe abonarse a mi representada como como mayor valor de la inversión no amortizada.

También se infringe el principio de prohibición del enriquecimiento sin causa del art. 266.1 del TRLCAP y de la doctrina jurisprudencial aplicable. La Sentencia resuelve el debate sin atender a la perspectiva de que se trata de un contrato mixto. No puede tratarse desde la perspectiva de si constituye o no una "inversión necesaria" para la explotación, pues se trata de obras que forman parte del objeto del contrato, pero diferentes de la infraestructura objeto de la explotación concesional. Esta representación sostuvo que el fundamento jurídico de la indemnización que nos concierne no se encuentra en el art. 266.1 del TRLCAP, sino en el principio de prohibición sin enriquecimiento sin causa'". Si las obras ejecutadas cuya indemnización reclamamos no son inversiones necesarias, la reclamación no puede resolverse al amparo de aquel precepto legal. No existe ninguna justificación, ningún criterio jurídico que permita sostener una interpretación de ese precepto según la cual deban quedar proscritas otras indemnizaciones debidas por inversiones, distintas de las necesarias que forman parte del objeto del contrato, y que encuentran su soporte en otras reglas y principios jurídicos, en este caso, en el principio de prohibición de enriquecimiento sin causa.

Por último, se alega la Infracción del Derecho estatal por vulneración de los artículos 113.4, 266.1 y 4 del TRLCAP y 113 del RGLCAP. El razonamiento de la sentencia es contrario a Derecho, pues se desborda la institución de la responsabilidad por daños, convirtiendo al concesionario en un asegurador universal en favor de quien, tras la resolución contractual, explote el aparcamiento (ya sea el Ayuntamiento, ya sea un tercero); e incluso, cabría decir, la obligación que se impone constituye un estadio superior, al del aseguramiento universal, pues se le obliga incluso a anticipar la indemnización por unos "riesgos" que ni se han materializado, ni existe certeza de que se vayan a materializar, ni tampoco en qué sentido (¿pérdida?, ¿ganancia?)". La sentencia infringe aquellos preceptos legales, en tanto que prescinde del primer requisito esencial para exigir válidamente la indemnización, como es la necesaria relación de causalidad que habría de darse entre los "daños" reclamados y la actuación del concesionario. Es la Administración quien decide si explotar o no la infraestructura, que podrá serlo directamente por ella, o por otro concesionario. En consecuencia, la estimación de las futuras e hipotéticas pérdidas que pueda tener el Ayuntamiento o un tercero que explote el aparcamiento dentro de 28 años, no puede decirse, desde el punto de vista jurídico, que guardan relación causal con la actuación de la recurrente y que ha de hacerse a ésta responsable de su hipotética producción; tampoco guarda relación causal alguna las depreciaciones (concepto.- además contable) de las instalaciones y bienes revertidos a causa del uso que ese Ayuntamiento o un tercero hagan de las mismas con posterioridad a la resolución del contrato. Se indica que los arts. 113.4 y 266.1 y 4 del TRLCAP fueron derogados por la Ley 30/2007, de 31 de octubre, de Contratos del Sector Público, arts. 213.3 y 280.2.

Se aduce que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sobre las siguientes cuestiones:

1. - El artículo 88.3 a) de la LJCA. Es cierto que el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la inclusión del beneficio industrial como coste real y efectivo de una obra, en sus Sentencias de 17 de noviembre de 2005 (Rec..685/1999) y 30 de marzo de 2002 (Rec. de casación núm. 7430/1996); no obstante, esos pronunciamientos se producen a modo de obiter dicta y con ocasión del concepto de "obra" en el ámbito tributario, por lo que entendemos que el Tribunal Supremo debería aclarar esa doctrina para el ámbito de la contratación pública, de modo que pueda precisar si el beneficio industrial

   que forma parte del Presupuesto de Ejecución por Contrata de la obra objeto de una concesión qué es distinto del beneficio esperado por el concesionario con su explotación debe considerarse como coste de la infraestructura concesional ya ejecutada Y, por lo tanto, parte del valor de la obra construida que debe ser objeto, también de la liquidación del contrato tras su resolución.

2. - El artículo 88.3.a) de la LJCA. La ausencia de jurisprudencia relativa al art. 266.1 del TRLCAP (así como del vigente 280.1 de la LCSP). Y aun cuando el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el alcance y el significado del principio de prohibición de enriquecimiento sin causa en el marco de la contratación pública, consideramos que tiene interés casacional que se pronuncie acerca de si es posible, sin infringir ese principio, una interpretación del art. 266.1 del TRLCAP (vigente art. 280.1 de la LCSP) según la cual, esos preceptos legales establecen no sólo cuáles son las inversiones u obras que necesariamente han de liquidarse al contratista, sino que, además, proscriben que puedan serlo otras distintas a las mencionadas en tales preceptos, aun estando incluidas en el objeto y precio del contrato. Consideramos que concurre el interés casacional objetivo que invocamos desde el momento en que el Tribunal Supremo podrá, además, perfilar y matizar el significado y alcance del principio de prohibición de enriquecimiento sin causa y a su ocasión, podrá precisar, también, el alcance y significado de este principio como "acción autónoma y sustantiva".

3. - El artículo 88.3.a) y 88.2 c) de la LJCA, para que el Tribunal Supremo se pronuncie acerca de si, resuelto el contrato por causa imputable al concesionario, su responsabilidad se mantiene, no obstante, vigente por el tiempo que restare de vigencia de la concesión, si la Administración decidiera continuar con la explotación de la infraestructura; esto es, si el contratista al que se le imputa la resolución del contrato tiene la obligación legal de asumir los daños v perjuicios que se puedan producir en el futuro por la explotación de la concesión que decidiera continuar la Administración una vez resuelto el contrato. A su ocasión, lo que entendemos que tiene también interés casacional, el Tribunal Supremo podrá pronunciarse acerca de cuál es alcance que ha de atribuirse a la expresión legal "daños y perjuicios", al objeto de aclarar si resultan indemnizables las pérdidas meramente posibles o probables derivadas de la futura explotación de la infraestructura por la Administración, o por un tercero, distinto del contratista al que se le imputa la resolución del contrato, y el Tribunal Supremo podrá pronunciarse, también, si puede tener la condición legal de "daño y perjuicio" la depreciación por el uso que la Administración hace de las instalaciones y bienes que le revierten a causa de la resolución, sin infringir con ello la obligación legal de abonar al contratista el importe de esas mismas inversiones por la parte no amortizada.

Por auto de 28 de octubre de 2019 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido la representación procesal de ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS SA, como parte recurrente, y la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG como parte recurrida que ha formulado oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Cumplidas las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo en ello con la parte recurrente, que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:

1- Si en un contrato mixto de obra y explotación de un servicio municipal, se debe abonar la inversión realizada por el contratista con exclusión del beneficio industrial correspondiente a la ejecución de la obra o por el contrario, debe ser incluido ese beneficio industrial de la obra ejecutada que revierte al Ayuntamiento como mayor valor de la inversión no amortizada.

2- Si resulta aplicable el principio del enriquecimiento sin causa, en los casos de resolución de un contrato mixto de ejecución de obra y explotación de un servicio municipal, cuando está prevista que, a cargo de la explotación del servicio, se retribuya además de la ejecución de la obra, la parte del precio no satisfecho por la ejecución de otras obras objeto del contrato mixto de obra y concesión (como la urbanización de la plaza que se ubican en la parte superior del aparcamiento, la ejecución de un centro de transformación y una línea subterránea de media tensión) y que pasan a ser propiedad del Ayuntamiento.

3- Determinar cuál es alcance que ha de atribuirse a la expresión legal "daños y perjuicios", en el sentido de si, resuelto el contrato por causa imputable al concesionario, su responsabilidad se mantiene vigente por el tiempo que restare de vigencia de la concesión, si la Administración decidiera continuar con la explotación de la infraestructura; si resultan indemnizables las pérdidas meramente posibles o probables derivadas de la futura explotación de la infraestructura por la Administración, o por un tercero, distinto del contratista al que se le imputa la resolución del contrato, y si puede tener la condición legal de "daño y perjuicio" la depreciación por el uso que la Administración hace de las instalaciones y bienes que le revierten a causa de la resolución, sin infringir con ello la obligación legal de abonar al contratista el importe de esas mismas inversiones por la parte no amortizada.

El interés casacional objetivo se desprende las cuestiones planteadas pueden afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso, en una materia como la contratación pública, donde son frecuentes las controversias que se anudan al riesgo empresarial inherente al contrato, debiendo de determinarse el alcance de las consecuencias que pueden producirse en los supuestos de resolución contractual por causa imputable al concesionario; razón por la que cabe apreciar la circunstancia que prevé el artículo 88.2.c) de la LJCA. De igual forma, se plantean supuestos sobre los que no existe jurisprudencia que resuelva directamente las cuestiones planteadas, pues aunque pueda haber pronunciamientos sobre la materia, bien se pronuncian en forma tangencial o bien respecto de situaciones distintas de las que ahora concurren, por lo que procede entrar a resolver sobre ellas para confirmar, aclarar o matizar la jurisprudencia existente, dándose así la circunstancia prevista en el artículo 88.3 a) LJCA.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS SA, contra la sentencia de 17 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación 1154/2019.

Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las reseñadas en el anterior fundamento jurídico y se identifican como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 113.4, 266.1 y 4 del TRLCAP aprobado por RDL 2/2000 de 16 de junio y 131 del RLCAP ( arts. 225 y 271 TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre y arts. 213 y 280 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público), sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7652/2019:

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS SA, contra la sentencia de 17 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación 1154/2019.

Segundo. - Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a:

1- Si en un contrato mixto de obra y explotación de un servicio municipal, se debe abonar la inversión realizada por el contratista con exclusión del beneficio industrial correspondiente a la ejecución de la obra o por el contrario, debe ser incluido ese beneficio industrial de la obra ejecutada que revierte al Ayuntamiento como mayor valor de la inversión no amortizada.

2- Si resulta aplicable el principio del enriquecimiento sin causa, en los casos de resolución de un contrato mixto de ejecución de obra y explotación de un servicio municipal, cuando está prevista que, a cargo de la explotación del servicio, se retribuya además de la ejecución de la obra, la parte del precio no satisfecho por la ejecución de otras obras objeto del contrato mixto de obra y concesión (como la urbanización de la plaza que se ubican en la parte superior del aparcamiento, la ejecución de un centro de transformación y una línea subterránea de media tensión) y que pasan a ser propiedad del Ayuntamiento.

3- Determinar cuál es alcance que ha de atribuirse a la expresión legal "daños y perjuicios", en el sentido de si, resuelto el contrato por causa imputable al concesionario, su responsabilidad se mantiene vigente por el tiempo que restare de vigencia de la concesión, si la Administración decidiera continuar con la explotación de la infraestructura; si resultan indemnizables las pérdidas meramente posibles o probables derivadas de la futura explotación de la infraestructura por la Administración, o por un tercero, distinto del contratista al que se le imputa la resolución del contrato, y si puede tener la condición legal de "daño y perjuicio" la depreciación por el uso que la Administración hace de las instalaciones y bienes que le revierten a causa de la resolución, sin infringir con ello la obligación legal de abonar al contratista el importe de esas mismas inversiones por la parte no amortizada.

Tercero. - Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 113.4, 266.1 y 4 del TRLCAP aprobado por RDL 2/2000 de 16 de junio y 131 del RLCAP ( arts. 225 y 271 TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre y arts. 213 y 280 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público), sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto. - Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo

D. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda