ATS, 9 de Diciembre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:11769A |
| Número de Recurso | 3067/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3067/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 SE SANTANDER
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/ML
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3067/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Santander presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 27 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 28/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 871/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santander.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Cristina Méndez Rocasolano, en nombre y representación de D. Anton envió escrito a esta Sala personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. José Sola Pellón, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Santander envió escrito, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente.
Por providencia de 15 de julio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrida, por escrito enviado vía LexNet el 21 de octubre de 2020, mostraba su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente mediante escrito enviado el 23 de octubre de 2020 se oponía a las causas de inadmisión, entendiendo que los recursos cumplían todos los requisitos para su admisión.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3.ª), que trae causa de un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de impugnación de acuerdos comunitarios, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional utilizado es el adecuado.
Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 477.2 LEC, pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16.ª , apartado 1, párrafo primero, y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 9.1 c) LPH y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en SSTS de 18 de diciembre de 2008, 15 de diciembre de 2010, 22 de diciembre de 2010, 10 de octubre de 2011, 20 de julio de 2012 y 17 de octubre de 2013, entre otras, relativas a la constitución de servidumbre por instalación de un ascensor en el edificio, siendo preciso la ocupación de un espacio de naturaleza privativa. Considera la parte recurrente que, según la doctrina que se desprende de las sentencias citadas, además de concurrir las mayorías exigidas legalmente y la necesidad de instalar el ascensor en el edificio comunitario, el espacio afectado por la servidumbre no perdería su funcionalidad y posibilidades de aprovechamiento aunque se vean reducidas, según resulta de la prueba pericial obrante en autos, en concreto, de la pericial de la Sra. Hortensia, que revisa, para concluir, conforme a lo expuesto en el recurso extraordinario por infracción procesal, que la instalación del ascensor no impide al actor realizar un uso comercial normal, sino todo lo contrario.
Formulado en los términos expuestos, el recurso de casación debe ser objeto de inadmisión por falta de justificación del interés casacional ya que el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC).
En definitiva la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. No obstante y concurriendo aparentemente estos presupuestos en el supuesto que es examinado, el motivo no puede admitirse. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo. En el presente caso la Audiencia Provincial ha declarado, tras examinar las pruebas practicadas que la constitución de la servidumbre en los términos que fue aprobada en la Junta de Comunidad supone una pérdida de funcionalidad tal para el local del demandante que no está obligado a soportar, aunque se le compense por ella. Y ello en tanto en cuanto considera acreditado que "como consecuencia de la instalación del ascensor a que se refiere el acuerdo impugnado -no otras posibles soluciones- la utilidad comercial del local se vería gravemente comprometida, viendo reducida la zona propiamente comercial en torno a un tercio y la superficie total en más de una cuarta parte, dimensiones tan exiguas que permiten sospechar que pueda hacerse un uso comercial normal del local.". Tal conclusión fáctica no puede ser rebatida a través del recurso de casación, como así pretende el recurrente que expresamente contradice, al argumentar que son contrarias, de modo patente y manifiesto a las pruebas practicadas, especialmente a la prueba pericial judicial. Su contrariedad con el resultado probatorio, únicamente puede hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal, posibilidad que si bien utiliza al quedar subordinada su examen a la admisión previa del recurso de casación obliga a que la impugnación mediante el recurso de casación únicamente pueda fundarse en la vulneración de normas de naturaleza sustantiva pero sin alterar los elementos de hecho que han sido fijados por la Audiencia Provincial que desde la óptica del recurso de casación resultan inatacables.
La recurrente construye su recurso soslayando los hechos anteriores, eludiendo la razón decisoria de la sentencia recurrida y obviando que el recurso de casación no es una tercera instancia y que debe respetarse la base fáctica de la sentencia recurrida. Y si bien se interpuso de manera conjunta recurso extraordinario por infracción procesal para combatir la valoración de la prueba, la admisión de este estaba condicionada a la previa admisión del recurso de casación por lo que debemos atender a la base fáctica de la sentencia recurrida, de suerte que respetada esta la jurisprudencia citada en el recurso no resulta vulnerada.
A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de los hechos probados, y de la prueba practicada, y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi [razón de la decisión] de dicha resolución.
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en la causa de inadmisión expuesta, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Consecuentemente, en atención a lo expuesto, procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación formulados, y declarar firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos planteados, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Santander contra la sentencia de fecha de 27 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 28/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 871/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santander.
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) Declarar firme la sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
