ATS, 9 de Diciembre de 2020

La representación procesal de la entidad mercantil Mar Hispana Apartamentos S.L. presentó escrito en el que interponía recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 aclarada por auto de 3 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Illes Balears (Sección Cuarta) en el rollo de apelación n.º 323/2017, procedente del juicio ordinario n.º 472/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Palma.

Mediante diligencia de ordenación la Audiencia tuvo por interpuestos los recursos presentados, y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.

Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de sala, la procuradora D.ª Sara Teresa Coll Sabrafín, en nombre y representación de Mar Hispana Apartamentos S.L. presentó escrito de personación como parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª Eulalia Juliá Coca, en nombre y representación de D. Carlos Miguel y de Gestión y Logística Esternalizada, S.L. presentó escrito de personación como parte recurrida y otro en el que se oponía a la admisión de los recursos formulados de contrario.

Por providencia de fecha 21 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.

Mediante escrito enviado el 4 de noviembre de 2020 la representación de la parte recurrida realizó alegaciones interesando la inadmisión de los recursos, mientras que la parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones, manifestando su oposición a la inadmisión de los recursos.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La parte recurrente interpone recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia que ha sido dictada en un procedimiento seguido por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC, siendo el recurso extraordinario por infracción procesal independiente del recurso de casación ( DF 16.ª 1.2.ª LEC).

El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.2.º y 4.º LEC, por infracción de los arts. 218.1 LEC y 24.1 CE, toda vez que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia omisiva respecto a la falta de legitimación activa alegada por la parte que ahora recurre en la contestación de la demanda y que, según alega, no fue analizada al entender que dicha cuestión no había sido replanteada en la alzada. Precisa que se solicitó aclaración de la sentencia y que esta fue denegada. El motivo segundo, al igual que el anterior, se formula al amparo del art. 469.1.2.º y 4.º de la LEC, por infracción de los arts. 248.3 LOPJ, 218.2 LEC y 24.1 CE y en él se alega que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación respecto a la falta de legitimación activa.

Ambos motivos, por su conexión se analizarán conjuntamente e incurren, en primer lugar, en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.1.º LEC por falta de los requisitos establecidos para el encabezamiento y desarrollo de los motivos, según el acuerdo de este tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, al no identificar con claridad y precisión el motivo, de los cuatro previstos en el art. 469.1. LEC, sobre el que se construye el recurso y acumular infracciones encuadrables en ordinales distintos del art. 469.1 LEC ( 218.1 y 2 LEC, por un lado y 24 CE, por otro) cuando cada una de dichas cuestiones debería sustentar un motivo diferente, no siendo posible su acumulación en el mismo motivo al tratarse de cuestiones diversas. La STS 426/2018, de 4 de julio, con cita de otras, establece la necesidad de identificar de forma precisa el motivo, de los cuatro previstos en el art. 469.1. LEC, sobre el que se construye el recurso, porque, en otro caso, se incurre en "una patente falta de claridad y precisión a la hora de ubicar correctamente cada infracción procesal en el concreto motivo legalmente previsto, carga del recurrente que no puede ni debe ser suplida por esta sala" y, en consecuencia, en causa de inadmisión del recurso por carencia manifiesta de fundamento ( arts. 473.2. 1.º en relación con el art. 469.1, y art. 473.2. 2.º LEC.

Además, no es verdad que la sentencia recurrida no se pronunciara sobre dicha cuestión o no lo motivara, sino que resuelve de manera explícita sobre ella diciendo que la sentencia de instancia desestimó la alegada falta de legitimación activa y pasiva y procedió a entrar en el análisis del fondo del asunto, sin que esta cuestión de la legitimación hubiera sido replanteada en la alzada. Es más, como sostiene la parte recurrida en su escrito de alegaciones al oponerse a la admisión de los recursos, dicha cuestión no se replanteó en la alzada porque siendo absolutoria la sentencia de primera instancia la ahora recurrente carecía de gravamen para recurrir pero no para efectuar la impugnación de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 461 LEC, cosa que tampoco hizo al limitarse a oponerse al recurso de apelación formulado de contrario.

En cualquier caso, es doctrina de esta sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC, solicitando la aclaración o complemento de la sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse. De acuerdo con esta doctrina, los motivos han de resultar inadmitidos ya que resulta que la parte no intentó el complemento de la resolución vía art. 215 LEC, solo pidió aclaración en relación a cuál de los codemandantes debía satisfacérsele el importe de la condena a los efectos de ejecución de sentencia o la proporción que corresponde a cada uno de ellos, que nada tiene que ver con la extemporáneamente alegada falta de legitimación activa, lo que hace que los motivos incurran en la causa de inadmisión expuesta.

El motivo tercero, al igual que los anteriores, se formula defectuosamente al amparo del art. 469.1.2.º y 4.º de la LEC, incurriendo en la misma falta de claridad y precisión que los otros motivos a la hora de ubicar correctamente cada infracción procesal en el concreto motivo legalmente previsto y, en consecuencia, en causa de inadmisión del recurso por carencia manifiesta de fundamento ( arts. 473.2.1.º en relación con el art. 469.1, y art. 473.2. 2.º LEC).

La parte recurrente sostiene que los actores habían ubicado la causa petendi de su pretensión en la intermediación que habían desarrollado en una operación concreta, la venta de la totalidad de las participaciones de la cadena hotelera el 29 de diciembre de 2015, reclamando una comisión del 5% sobre la totalidad de la operación sin introducir otras peticiones subsidiarias referidas a los hoteles. En cambio, la sentencia recurrida razona, en su fundamento de derecho tercero, para estimar parcialmente la demanda que en esta se reclamaba por la venta de establecimientos hoteleros, por lo que acreditadas las gestiones realizadas por la actora respecto a los hoteles Torrenova y Delfín Verde procedía cobrar la comisión respecto a los mismos. Estima la recurrente que la sentencia recurrida al proceder así incurre en una clara incongruencia extra petita, pues se opera un cambio sustancial en la pretensión originaria de las demandantes, viéndose sorprendida la recurrente sin posibilidad de articular defensa y causando con ello indefensión. Lo que supone la infracción del artículo 218.1 LEC por incurrir en incongruencia extra petita y resolver el recurso de apelación en atención a una causa de pedir distinta.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, por combatir a través de la alegación de incongruencia extra petita el mayor o menor acierto jurídico de la sentencia.

La causa de pedir viene integrada por el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas ( STS 707/2016 de 35 de noviembre). Y como dice la STS 179/2014 de 11 de abril:

"[...] Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E. la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010) [...]".

Y la STS 347/2018 de 7 de junio:

"[...] 2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril, el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.[...]".

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, ya advierte que de los documentos 15 a 23 de la demanda se evidencia que el actor ofreció en venta sobre la base del encargo recibido del que deriva la presente demanda algunos hoteles de la cadena, como así lo admitió expresamente en la contestación la parte demandada al referirse concretamente al Hotel Terranova y al Hotel Delfín Verde. Es más, la sentencia recurrida dice que la lectura del escrito de demanda evidencia que no se habla en ella de encargo de venta de la cadena de hoteles como una realidad compleja distinta del conjunto de todos y cada uno de los hoteles que la componen, sino que en la misma se individualizan los hoteles. Por tanto, aunque en el suplico de la demanda se reclamaba el corretaje por la venta de la cadena hotelera, este debe ser integrado con la demanda de la que, como hemos dicho, se infiere una reclamación por la venta de establecimientos hoteleros, por lo que si la prueba permite considerar vendidos por la intermediación de la actora, uno o varios hoteles de la demandada y no la totalidad de los mismos, cabe la estimación parcial de la demanda, sin que ello suponga incurrir en incongruencia alguna.

La sentencia recurrida, por lo tanto, no resuelve en atención a una causa de pedir distinta. Por lo que, en realidad, el motivo trasluce la pura disconformidad con la valoración probatoria de la sentencia recurrida, pero no una alteración de la causa de pedir.

En el motivo cuarto se alega al amparo del art. 469.1.3.º y 4.º LEC la infracción de los arts. 336, 337 y 338 LEC y del art. 24.1 CE por indebida admisión, por ser extemporánea, de la prueba pericial de la parte demandada, lo que ha ocasionado indefensión a la entidad recurrente. En el desarrollo alega que la admisión como prueba del informe pericial por el que se individualizó el precio de cada hotel en orden a cifrar un porcentaje de comisión causó indefensión a la recurrente ya que su petición fue extemporánea como se declaró en primera instancia por aplicación de los arts. 336 y 337 LEC, sin que su propuesta en la audiencia previa encuentre amparo en el art. 338.2 LEC, máxime cuando la prueba no es pertinente o útil pues el mediador debe conocer el precio de la compraventa que se le encomendó y las condiciones de la venta para así conocer el montante de su comisión. La infracción cometida ocasionó indefensión a la parte, ya que el informe pericial admitido de forma improcedente han servido de base para la determinación del importe que debe pagar a la actora

Este motivo incurre en el mismo defecto que los anteriores motivos al no identificar con claridad y precisión el motivo, de los cuatro previstos en el art. 469.1. LEC, sobre el que se construye el recurso y acumular infracciones encuadrables en ordinales distintos del art. 469.1 LEC.

Además el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el artículo 473.2.2.º LEC, ya que en la argumentación del recurso no se ha puesto de manifiesto que la infracción procesal denunciada haya provocado la indefensión material de la recurrente, pues en los autos de 18 de septiembre y 14 de noviembre de 2017 la Sala resolvió sobre la admisión de la prueba pericial de parte al considerar que tenía su razón de ser en los motivos de oposición al recurso y que era necesaria y pertinente a los efectos de realizar las valoraciones oportunas de los hoteles y determinar el pago de la comisión que debía pagar a la actora derivado de la existencia de un contrato de corretaje por la venta de dos hoteles, máxime cuando la demandada, que gozaba del principio de facilidad probatoria, no contribuyó a su determinación ocultando el buen fin del contrato de corretaje y la transmisión de sus inmuebles.

En consecuencia, no acreditada la existencia de indefensión material que constituye la premisa básica para la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, se inadmite el motivo.

Los motivos quinto y sexto del recurso extraordinario por infracción procesal se formulan al amparo del artículo 469.1.4º y 2.º LEC, por error en la valoración de la prueba y motivación irrazonable y arbitraria respecto a la existencia de un contrato de corretaje, con infracción de los arts. 218.2 LEC y 24.1 CE.

Ambos motivos incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.1.º LEC, al igual que los demás motivos, por falta de los requisitos establecidos para el desarrollo de los motivos, según el acuerdo de este tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, al no identificar con claridad y precisión el motivo, de los cuatro previstos en el art. 469.1. LEC, sobre el que se construye el recurso y acumular infracciones encuadrables en ordinales distintos del art. 469.1 LEC.

El recurrente incurre en el defecto de acumular, en la fundamentación de ambos motivos, el error en la valoración de la prueba y la motivación irrazonable, cuando cada una de dichas cuestiones debería sustentar un motivo diferente, no siendo posible su acumulación en el mismo motivo al tratarse de cuestiones diversas.

Esta sala viene diciendo en sus acuerdos y en sus autos (recursos 2412/2016, 4159/2016, 1028/2015) que el escrito de recurso debe estructurarse en motivos, y que tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, sin que puedan formularse submotivos dentro de cada motivo.

Además ambos motivos incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por discrepancia con la valoración probatoria.

Esta sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia núm. 624/2017, de 21 de noviembre, que la valoración de la prueba solo es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal cuando las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones y cuyo contenido no haya sido tomado en consideración o lo haya sido con notorio error. Se ha razonado por la sala en el sentido de que el hecho de que la revisión de la valoración probatoria no esté expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469 LEC pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias ( sentencias 263/2016, de 20 de abril , y 615/2016 de 10 octubre ). También se ha dicho que el carácter extraordinario de este recurso no permite tratar de desvirtuar la apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( sentencias 333/2013, de 23 de mayo , 458/2007, de 9 de mayo , 567/2007, de 27 de mayo ) y que tal valoración sólo puede excepcionalmente ser revisada mediante el recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4.° LEC por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, al resultar manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración, no superaría el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre , 458/2009, de 30 de junio , 736/2009, de 6 de noviembre , 333/2013, de 23 de mayo , todas ellas citadas por la sentencia 615/2016 de 10 de octubre).

El acuerdo de fecha 27 de enero de 2017 establece que la valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios por infracción procesal. Solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, son los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un error fáctico-material o de hecho-;(ii) debe ser patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontroversible a partir de las actuaciones judiciales;(iii) no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas;(iv) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba sobre un mismo hecho.

En el presente caso, la parte insiste en que conforme al planteamiento que se hace en la demanda, el encargo encomendado a los demandantes fue único para todos los hoteles de la cadena Marina Hotels, siendo erróneo que la sentencia recurrida admita el encargo verbal y la intervención de los actores solo en la venta de dos hoteles, Torrenova y Delfín Verde, integrantes de la cadena hotelera. También estima que se produce error en la valoración probatoria respecto a la existencia de un pacto sobre el pago de una comisión del 5% al no existir prueba alguna en autos que permita afirmar que el porcentaje de comisión es superior al 3% en el rango de operaciones de más de 15.000.000 euros.

Con este planteamiento se observa que el recurrente sin alegar norma alguna de valoración de prueba o impugnar algún medio probatorio, pretende desarticular la valoración conjunta de la prueba mediante la técnica de ofrecer a la Sala sus propias conclusiones o deducciones, a partir de aquellos medios de prueba que resultan más favorables a sus argumentos, llegando a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal con arreglo a criterios valorativos lógicos, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ni el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado justifique que pueda llegarse a sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva, razones todas ellas, que permiten concluir que no existe el error denunciado ni la vulneración del art. 24.1 CE.

Lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC.

El recurso de casación se divide en dos motivos. En el primer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1091 y 1257 CC al imponerle la sentencia recurrida una obligación contractual, como es el pago de una comisión con fundamento en un pretendido contrato de corretaje que no se ha perfeccionado ni consumado entre las partes litigantes. Alega que no se ha formalizado contrato de compraventa alguno que consumara y perfeccionara el pretendido contrato de corretaje, ya que hubo solo una transmisión de participaciones sociales de Mar Hispana Apartamentos S.L. a Nova Marina Balear S.L. y luego a favor de Leisure Trip and Travel S.L., siendo la recurrente tercera en relación con dicho contrato. En el motivo segundo se alega la infracción por aplicación errónea de los arts. 1, 12.1 b LCA y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el contrato de corretaje. En el desarrollo se alega que la sentencia recurrida no aplica la regulación del contrato de intermediación o corretaje sino la contenida en el contrato de agencia, ya que no tuvo éxito la operación sobre la que trató la reunión del año 2013, referente a los hoteles Torrenova y Delfín Verde, siendo distintos los sujetos intervinientes en la operación del año 2015 que es por la que se reclama en este pleito. Por otro lado, alega que no puede considerarse consumado el contrato de corretaje entre Mar Hispania Apartamentos, S.L. y el Sr. Carlos Miguel en virtud de la compraventa de participaciones de la citada mercantil concertada entre Nova Marina Balear S.L. y Leisure Trip and Travel S.L. al no haber coincidencia de partes ni de objeto, ni de las condiciones convenidas, por lo que decae la obligación de abonar comisión alguna a las actoras. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 1100 y 1108 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en STS de 3 de junio de 2016 respecto al abono de los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda. Se razona que, en el presente caso, lo procedente sería imponer los intereses desde la fecha de la sentencia ya que la condena se ha cifrado en una cantidad muy inferior a la reclamada, siendo relevante que el importe reclamado por los demandantes no se determinó inicialmente sino que fue a resultas del informe pericial emitido en segunda instancia.

Formulado en estos términos, el recurso de casación, incurre en sus tres motivos en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, por alteración de base fáctica en el motivo primero, en la que el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 incluye el plantear cuestiones nuevas que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, como sucede en el motivo segundo y tercero .

En los dos primeros motivos, la recurrente parte de la inexistencia de obligación contractual que conlleve el pago de comisión por la intermediación en la venta a terceros de alguno de los hoteles integrantes de la cadena hotelera Marina Hotels por cuanto ni el objeto del contrato verbal de corretaje fue ese, ni ella fue parte en el contrato de compraventa de participaciones sociales por la cual se reclama la comisión, sino que en el mismo la entidad vendedora fue Nova Marina Balear S.L. (propietaria de las participaciones de la recurrente desde 2014) y la compradora Leisure Trip and Travel S.L. Niega que se hubiera consumado el contrato de corretaje y por tanto, que las actoras tengan derecho a percibir una comisión por la venta de los hoteles Terranova y Delfín Verde, amparada en contrato corretaje alguno o en su condición de agente.

Elude de esta forma que la sentencia recurrida, tras valorar la prueba obrante en las actuaciones, concluye que si bien no hay base probatoria suficiente en que fundar la efectiva existencia del encargo de venta de todos y cada de los hoteles propiedad de la demandada, si la hay para estimar en parte la demanda, limitando el objeto del contrato verbal de corretaje a la venta de dos establecimientos hoteleros, respecto de los que está acreditado que el Sr. Carlos Miguel, en cumplimiento del encargo recibido puso en contacto a los Sres. Hermenegildo y Javier con el Sr. Jorge y a partir de ahí y con la finalidad de contribuir a la conclusión del negocio, el Sr. Carlos Miguel facilitó a la parte compradora documentación e información proporcionada por el Sr. Jorge, quien gestionaba intereses de la parte vendedora. Continúa la sentencia argumentando que ambas partes continuaron manteniendo el contacto y negociando la operación de compraventa de esos dos hoteles y de otros a espaldas del Sr. Carlos Miguel, pero fue gracias a la labor de intermediación de la parte hoy actora y ahora recurrida por la que la parte vendedora, ahora recurrente, contactó con los Sres. Hermenegildo y Javier, quienes buscaban hoteles en esa zona para su adquisición por alguna entidad participada por fondos de inversión. Dicho contacto, que transfirió la información y que dio lugar a la final operación, en la que se incluyeron esos dos hoteles es el aspecto fundamental para la consecución del contrato de corretaje que quedó probado y consumado con la final transmisión de las participaciones sociales, en lugar de transmitirse el dominio a través de un contrato de compraventa y, por tanto conlleva el devengo de honorarios y la obligación de pago del corretaje por parte de la entidad demandada. De esta forma, la parte recurrente pretende realizar un nuevo análisis fáctico y jurídico de los hechos, prescindiendo de hechos probados, convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia.

Por otro lado, las cuestiones que se plantean en los motivos segundo y tercero referidas a la aplicación errónea del sistema de remuneración previsto en el contrato de agencia o a la imposición de intereses desde la fecha de la sentencia en lugar de aplicarlos desde la interposición de la demanda son cuestiones que no fueron alegadas ni por ello examinadas por la sentencia recurrida, lo que veda su acceso a la casación al tratarse de cuestiones nuevas.

En este sentido se pronuncia la STS (Pleno) n.º 737/2016, de 21 de diciembre (rec. n.º 2920/2014):

"[...]Esta Sala ha reiterado que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo, 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo). El planteamiento de una cuestión nueva, en suma, no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( sentencias 286/2010, de 3 de octubre; 144/2007, de 2 de julio, entre otras)".

Y la STS 61/2018 de 5 de febrero:

"[...]La sentencia número 398/2016, de 14 junio, recurso número 169/2014, recoge que afirma la sentencia de 13 de octubre de 2015, Rc. 2117/2013, que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, rec. no 912/2007, 6 de mayo de 2011, rec. n° 2178/2007 , 21 de septiembre de 2011, Rc. no 1244/2008 , y 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de la sentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, Rc. nº 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, Rc. nº 2236/2005 , 21 de julio de 2008, Rc. nº 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, Rc. nº 1401/2007, 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008 , y 30 de abril de 2012, Rc. nº 515/2009)". Se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTC 1 de julio de 2004 y 27 octubre 2004), y así se desprende del artículo 477.1 LEC [...]".

No puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

Por todo ello, procede acordar la inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y declarar la firmeza de la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 y 483.4 LEC, dejando sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los art. 473.2 y 483.3 LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15ª.9 LOPJ).