STS 1653/2020, 3 de Diciembre de 2020

La representación procesal de HAITONG INVESTMENT IRELAND PUBLIC LIMITED COMPANY (en adelante, HAITONG) interpuso recurso contencioso-administrativo 496/2017 frente a la Resolución de 10 de marzo de 2017 del Ministerio de Fomento que desestimaba el recurso de reposición interpuesto a su vez contra la resolución de 5 de agosto de 2016, en la que se acordó resolver el contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del Área de Servicio de Valdáliga (Cantabria) y disponer la incautación de la garantía definitiva por importe de 197.235,51 euros, por incumplimiento del abono del canon concesional, y por último, acordaba iniciar expediente para la determinación de los eventuales daños y perjuicios.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimatoria el 17 de diciembre de 2018 en el recurso mencionado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" PRIMERO.- Admitir y estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "HAITONG INVESTMENT IRELAND PUBLIC LIMITED COMPANY" contra la resolución del Ministerio de Fomento de 10 de marzo de 2017, que trae causa de la de 5 de agosto de 2016, anulando ambas por no ser conformes a Derecho, con declaración de que procede la resolución del contrato de concesión concernido desde la apertura de la fase de liquidación del concurso de acreedores de la concesionaria, así como de la improcedencia de la incautación de garantía.

" SEGUNDO.- Se imponen las costas a la demandada."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la Abogacía del Estado en la representación que le es propia ante dicha Sección informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 22 de febrero 2019, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados la Administración del Estado como recurrente y la entidad HAITONG como recurrida, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 5 de noviembre de 2019 lo siguiente:

" Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, de 17 de diciembre de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 496/2017.

" Segundo.- Precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: si en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial el incumplimiento continuado del contrato.

" Tercero. Identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en los artículos 111 y 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, en relación con el artículo 43 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio)."

Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2019 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La Abogacía del Estado en la representación que le es propia evacuó dicho trámite mediante escrito de 16 de diciembre de 2019 en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, cuál es su pretensión en el presente recurso a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) y los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

Por providencia de 15 de enero de 2020 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la representación procesal de la entidad HAITONG solicitando que se desestime en todos sus extremos el recurso de casación interpuesto, con imposición de costas a la recurrente por las razones contenidas en su escrito de 27 de febrero de 2020.

Considerándose innecesaria la celebración de vista pública se declararon conclusas las actuaciones y por providencia de 23 de septiembre de 2020 se señaló este recurso para votación y fallo el 17 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el 24 de noviembre siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

ANTECEDENTES DEL PLEITO

1. Por resolución de 21 de noviembre de 2000 se adjudicó a SACYR, S.A. el contrato de concesión para la construcción y explotación del Área de servicio de Valdáliga (Cantabria), entrando en funcionamiento en julio de 2003 y en la que se subrogó NEOPISTAS, SAU.

2. La relación de HAITONG con NEOPISTAS SAU se justifica por un contrato de préstamo de 15 de diciembre de 2006 por el que tiene constituido a su favor un derecho real de prenda sobre cualquier cantidad que pudiese recibir NEOPISTAS SAU con motivo de la resolución y subsiguiente liquidación de los anteriores contratos de concesión.

3. NEOPISTAS SAU vino solicitando desde 2010 el reequilibrio económico-financiero de la concesión por el descenso en la demanda, lo que denegó la Administración y llevó a que dejase de pagar desde 2011 a 2013 el canon concesional. El 12 de marzo de 2012 instó la resolución, lo que se denegó por silencio.

4. NEOPISTAS SAU solicitó el 10 de enero de 2014 la declaración de concurso, lo que así se hizo por auto de 4 de febrero de 2014 en el que fue declarado en concurso voluntario, lo que se comunicó a la Administración el 13 de febrero siguiente; por auto de 13 de noviembre de 2014 se acordó la apertura de la fase de liquidación, lo que comunicó la administración concursal a la Administración. Por auto de 9 de febrero de 2015 se aprueba el plan de liquidación, y por auto de 8 de abril de 2015 se declara el concurso como fortuito.

5. Al amparo del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP), la administración concursal solicitó que se incoase el procedimiento de resolución por estar NEOPISTAS SAU en concurso con apertura de la fase de liquidación, lo que así se acordó, con incautación de la garantía definitiva. No obstante el órgano instructor propuso que la resolución fuese tanto por incumplimiento como por la declaración de concurso, con incautación de la garantía definitiva. Sin embargo la Abogacía del Estado informó que se había incoado el procedimiento sólo por concurso, causa de resolución preferente tras apertura de la fase de liquidación, lo que imperativamente motiva la incoación del procedimiento de resolución.

6. Ese procedimiento se archivó y se ordenó incoar uno nuevo en el que se propuso la resolución, con incautación de la garantía definitiva, por " incumplimiento reiterado de las obligaciones de presentación del proyecto e inicio de obras en los plazos establecidos en el pliego y acordados en el contrato"; este segundo procedimiento también se archivó y se ordenó iniciar un tercer expediente.

7. En ese tercer expediente el Consejo de Estado, por dictamen 177/2016, de 14 de abril, informó que cuando concurran varias causas de resolución se aplicará la primera que apareciera en el tiempo y en el caso de autos hubo un incumplimiento esencial por el contratista consistente en dejar de abonar los cánones concesionales desde el año 2011, lo que fue constatado por la Administración antes de la declaración de concurso el 4 de febrero de 2014 aunque el expediente de resolución fuera formalmente incoado en fecha posterior. En consecuencia, procedía incoar otro procedimiento por incumplimiento de la concesionaria.

8. Se inició otro procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista en el que se emitió una nueva propuesta de resolución en ese sentido. Y así el Consejo de Estado, emitió el dictamen 609/2016, de 20 de julio, en el que reprodujo el anterior 177/2016, dictándose la resolución de 5 de agosto de 2016 -acto originario impugnado en la instancia- que resuelve el contrato de NEOPISTAS SAU por incumplimiento de las condiciones esenciales de la concesión con incautación de la garantía por incumplimiento culpable.

PLANTEAMIENTO DE HAITONG COMO DEMANDANTE

1. HAITONG sostuvo en la instancia, en síntesis, que la apertura de la fase de liquidación acordada en el concurso de la concesionaria actúa ope legis como causa de resolución del contrato de concesión. Antes no se había incoado ningún expediente de resolución por incumplimiento.

2. Debió aplicarse el artículo 112.2 del TRLCAP según el cual la apertura de la fase de liquidación determinará siempre la resolución del contrato, luego no cabe aplicar el artículo 111.e) del TRLCAP que prevé como causa de resolución la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

3. Cuando se abrió la fase de liquidación en el procedimiento concursal, la Administración no había iniciado el expediente de resolución, luego la única opción era aplicar el artículo 112.2 del TRLCAP que prevé de forma imperativa que será causa de resolución la declaración de concurso del concesionario; por el contrario, si es por incumplimiento, la incoación será potestativa.

4. Tal fue el criterio defendido por la propia Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento y es el deducible de los distintos pronunciamientos que cita del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción .

5. No procede incautar la garantía definitiva pues el Juzgado de lo Mercantil declaró el concurso como fortuito y no culpable, luego no era procedente en virtud del artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP).

RAZONAMIENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. La sentencia impugnada se remite a la de 15 de octubre de 2018 (recurso contencioso-administrativo 570/2016) y esta a la de 22 de enero de 2018 (recurso contencioso-administrativo 579/2016).

2. La declaración en concurso de acreedores de la concesionaria da lugar "siempre" a la resolución del contrato, mientras que es potestativo el ejercicio del derecho a resolver el contrato en el caso incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales, para lo cual reproduce el artículo 111, b), e) y g) en relación con el artículo 264.b) y j) y el artículo 112.3 en relación con el artículo 265.2 del TRLCAP.

3. En el caso de autos desde septiembre de 2010 la concesionaria comunicaba sus dificultades económicas para ejecutar el contrato, solicitando medidas de reequilibrio económico de la concesión. El 12 de marzo de 2012 instó la resolución por mutuo acuerdo de este contrato, cuando habían transcurrido más de cuatro años desde la adjudicación. Desestimada tal petición por silencio administrativo, insta el procedimiento de resolución cuando la concesionaria ya había sido declarada en concurso y ya se había iniciado la fase de liquidación.

4. Por tanto, el incumplimiento como causa de la resolución es anterior a la apertura de la liquidación del concurso, de forma que al inicio del primer procedimiento ya se había producido la causa de resolución del contrato -el concurso-, luego la causa de resolución de aplicación preferentemente es el concurso pues una vez abierta la fase de liquidación opera imperativamente por ministerio de la ley. A tal efecto se remite al informe Abogacía del Estado emitido en sede administrativa.

5. En cuanto a la incautación de la garantía definitiva, si la resolución es por incumplimiento del contratista, es procedente como consecuencia aneja, accesoria y en principio inseparable de la resolución contractual y en el caso de autos hubo un claro incumplimiento del contratista, pero ese incumplimiento no es lo que determina la resolución del contrato. Por tanto, como la causa debió ser la declaración del concurso y este se calificó como fortuito, luego no culpable o fraudulento, a efectos del artículo 111 RGLCAP, no cabía incautar la garantía.

CUESTIÓN SOBRE LA QUE DEBE PRONUNCIARSE ESTA SENTENCIA Y RECURSO DE CASACIÓN

1. En el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia, se reproduce la parte dispositiva del auto 5 de noviembre de 2019, por el que se admitió este recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado. En dicho auto se fijó como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, si en caso de concurso del contratista, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso o si deben aplicarse otras causas -en este caso, el incumplimiento continuado del contrato- que sean anteriores y persistentes al tiempo de abrir la fase de liquidación.

2. La Abogacía del Estado entiende que la sentencia impugna los preceptos antes citados y en los que se basa la sentencia, y los infringe porque confunde la obligación de resolver el contrato en caso de apertura de la fase de liquidación con una pretendida obligación de aplicar prioritariamente esa causa de resolución y no otras anteriores y mantenidas.

3. Abunda en esta idea señalando que, en efecto, el artículo 112 del TRLCAP prevé que la apertura de la fase de liquidación "originará siempre la resolución del contrato", pero una cosa es que el contrato deba resolverse obligatoriamente al estar el contratista en liquidación y otra que la causa de resolución tenga que ser "obligatoriamente" la declaración de concurso, aunque haya otras causas de resolución y, además, anteriores.

4. En cuanto a la devolución de garantía definitiva, la sentencia impugnada lo impone porque el concurso es fortuito ( cf. artículo 111 del RGLCAP), pero eso no significa que si es fortuito haya que devolver: existen responsabilidades para exigírselas al contratista con cargo a la garantía definitiva pues se constituyó en garantía del interés público y contra el incumplimiento del contratista. De esta manera, de prevalecer como causa de resolución la declaración de concurso se favorecería la situación patrimonial del contratista incumplidor -a quien se beneficiaría- en perjuicio del interés general.

5. Señala que no hay jurisprudencia sobre la cuestión controvertida pero invoca la doctrina del Consejo de Estado sostenida en numerosos dictámenes. Por ultimo señala que el artículo 112 del TRLCAP ha sido sustituido por el art. 211.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2017) y es clarificador al prever que " en los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo" .

JUICIO DE LA SALA

1. Al contrato de autos es aplicable al caso el TRLCAP, norma ya derogada y que preveía como causas de resolución la declaración de concurso del contratista y el incumplimiento de las obligaciones esenciales distintas de las que regulaba previamente [artículo 111.b) y g) del TRLCAP]. A su vez se preveía que si en el concurso se ha procedido a la apertura de la fase de liquidación, la resolución es imperativa a diferencia de si procede por incumplimiento del contratista (cfr. artículo 112.1 y 2 TRLCAP); o si en el concurso no se hubiera abierto la fase de liquidación, la Administración podía decidir su continuación pero previa garantía (artículo 112.7 TRLCAP).

2. Esta regulación se mantiene en la normativa posterior, esto es, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y en el texto refundido de la Ley Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto-legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Sin embargo el panorama cambia con la vigente LCSP 2017 antes citada, en cuyo artículo 212.5 la declaración de concurso como causa de resolución pasa a ser siempre de apreciación potestativa, sin referencia a la fase de liquidación, por lo que se generaliza que la Administración opte por la continuación del contrato si lo aconsejan razones de interés público, previa prestación por el contratista de garantías adicionales.

3. Dicho lo anterior, la declaración de concurso como causa de resolución responde a la tutela del interés público que satisface el contrato, cuando el contratista pierde el presupuesto de solvencia exigible para concurrir y seguir cumpliendo con su prestación; ahora bien, esto no quitaba para que pudiese continuar ejecutándolo, a juicio de la Administración previa garantía ( cf. artículo 112.7 TRLCAP). Por tanto que en el TRLCAP -hasta la vigente LCSP 2017, artículo 213.3)-, fuese imperativo resolver el contrato una vez abierta la fase de liquidación, obedecía a que a partir de ese momento ya no cabía seguir con la ejecución del contrato por razón de las consecuencias de la liquidación en la personalidad del concursado y en su patrimonio.

4. Esa imperatividad tenía su lógica de concurrir sólo esa causa de resolución y de haberse abierto la fase de liquidación, luego lo que se enervaba era la potestad de la Administración de optar entre resolver o mantener la ejecución del contrato si sólo hubiese declaración de concurso. Ahora bien, cosa distinta es que concurriese con una situación de incumplimiento esencial y persistente del contrato, en particular su inejecución, luego la finalidad buscada con la resolución imperativa carecía ya de virtualidad: si el incumplimiento del contrato supuso que se inejecutase, no tenía sentido considerar si procedía mantener o no su ejecución ni, desde luego, tenía ya virtualidad práctica imponer la resolución.

5. Lo dicho exigía, no obstante, ponderar caso a caso cuál de las causas de resolución debía prevalecer, lo que lleva a valorar respecto del incumplimiento qué se estipuló en las cláusulas, qué circunstancias concurrían, la entidad, y alcance del incumplimiento o la reacción del contratista ante las dificultades de ejecutar el contrato.

6. Ese juicio de proporcionalidad revestía interés respecto de la incautación de la garantía definitiva. Así, de declararse el concurso culpable o fraudulento procede siempre tal incautación (artículo 111 RGLCAP) regla que no rige si se califica como fortuito; por el contrario, si la resolución es por incumplimiento de obligaciones esenciales, al pronunciamiento exigible ex artículo 113.5 del TRLCAP, se añade un juicio valorativo en el que debe precisarse si el incumplimiento del contratista es culpable (artículo 113.4 del TRLCAP).

7. A estos efectos añádase que en caso de concurso la apreciación de tal causa y, en especial su calificación, depende de una decisión extracontractual, del juez del concurso y atendiendo a la situación global del contratista. Por el contrario el juicio sobre si el incumplimiento es esencial y, además, culpable, implica ya una situación patológica en la concreta relación contractual apreciada por la Administración sin depender de lo decidido en sede concursal, ponderando las circunstancias y el interés público en la ejecución del contrato (cf. artículos 62.2 y 67.1 de la Ley Concursal).

8. Finalmente la Abogacía del Estado apoya su tesis en el artículo 211.2 de la LCSP 2017, que prevé que de concurrir " diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo" , precepto que recoge de manera literal la doctrina del Consejo de Estado (vgr. dictamen 47.892, de 4 de julio de 1985). Ciertamente esta novedad encaja más bien con otra: la supresión de la imperatividad de la resolución si el concurso está en fase de ejecución ( cf. artículo 213.3); pero no deja de ser ilustrativa cuando en las circunstancias expuestas en este Fundamento de Derecho, cabe ponderar qué causa de resolución prevalece.

ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Expuesto lo razonado en el anterior Fundamento, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se concluye que en caso de haber sido declarado en concurso del contratista, con apertura de la fase de liquidación, si tal causa de resolución concurre con el incumplimiento culpable del contratista como causa de resolución anterior y que persiste, cabe apreciar que procede resolver por esta segunda causa. Y aplicada al caso lleva a la estimación del recurso de casación toda vez que la sentencia de instancia sostiene que, mediando la declaración de concurso y una vez abierta la fase de liquidación, sólo cabe apreciar esa causa de resolución.

2. A estos efectos y resolviendo las cuestiones planteadas en la instancia, debe añadirse que la propia sentencia impugnada -así como la parte recurrida- basa su decisión estimatoria sólo en el carácter imperativo de la resolución en caso de concurso una vez abierta la fase de liquidación, si bien declara expresamente que " hubo un claro incumplimiento del contratista" anterior a su declaración del concurso y a la apertura de la fase de liquidación. No consta que en su día NEOPISTAS SAU hubiese impugnado ni la negativa de la Administración de su solicitud de mantener el equilibrio financiero, ni a la solicitud de resolución del contrato, lo que llevaría a juzgar la realidad del incumplimiento atribuible al contratista.

COSTAS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4, de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. En cuanto a las de la instancia se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia ( artículo 93.4 en relación con el artículo 139.1 de la LJCA).

Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Quinto y Sexto.1 de esta sentencia, se estima el recurso de casación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la sentencia de 17 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo 496/2017, sentencia que se casa y anula.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de HAITONG INVESTMENT IRELAND PUBLIC LIMITED COMPANY, contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero, que se confirman por ser conformes a Derecho.

En cuanto a las costas, estése a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D.ª Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez D. Rafael Toledano Cantero

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.