ATS 801/2020, 19 de Noviembre de 2020

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha cinco de noviembre 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 1/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 468/2018, en la que se condenaba a Carlos como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.1º, 2º del Código Penal, con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía o trastorno psíquico, del artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.1º del mismo texto legal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio y de aproximarse a la misma o a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a quinientos metros, durante el plazo de cinco años. Asimismo, la sentencia, impone al acusado la medida de libertad vigilada por periodo de cinco años a cumplir después de la pena privativa de libertad

También, la sentencia establece que el acusado indemnizará a la menor Eva María., a través de su representante legal, en la cantidad de diez mil euros más sus intereses legales y le condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha nueve de enero 2020, dictó sentencia por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas de la apelación.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Cortina Fitera, actuando en nombre y representación de Carlos, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por la indebida aplicación de los artículos 20.1º, 2º y 21.1º del Código Penal e indebida inaplicación de los artículos 21.3º, 7º, 66, 68 y 72 del mismo texto legal, en relación al principio de proporcionalidad de la pena.

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

3) Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos probados e incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida constituida por Belinda., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Esteban López Minguela, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del 849.1º,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para no estimar de aplicación el artículo 21.7º del Código Penal, en relación con la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante del artículo 21.3º del mismo texto legal.

1. Considera el recurrente que del informe médico forense obrante en la causa, se deduce su adicción al sexo con independencia de su alteración psíquica y politoxicomanía, por lo que debió apreciarse junto a la eximente incompleta de anomalía psíquica una atenuante analógica de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Asimismo, solicita una minoración de la pena de prisión y de la responsabilidad civil impuesta en concepto de daño moral.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 1/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En lo que se refiere a la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, esta Sala ha señalado (STS nº 981/2017, de 11 de enero), con cita de la STS nº 1284/2009, de 10 de diciembre, que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la obcecación como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 1237/1992, 28 de mayo); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre).

   Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia".

   El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de siete de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. En el supuesto de autos, se declara probado por el Tribunal sentenciador que, el trece de marzo de 2018, sobre las 20:00 horas, la menor Eva María. (nacida el NUM000 de 2003) cuando paseaba con su perro por la CALLE000" de Alicante, se percató que el acusado Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, le seguía, por lo que aceleró la marcha comenzando a correr, tropezando y dando un traspié sin llegar a caer al suelo, momento en que el acusado la alcanzó y le dijo: "No pasa nada. Tranquila. Soy de por aquí,.."; para continuar diciéndole:"¿ Quieres follar conmigo?". La menor contestó que no, ante lo que el acusado le agarró por el brazo instándola a que caminase con él, diciéndole: "Me gustan tus tetas, ¿me dejas que te las toque?". Ante la negativa de ella continuó insistiendo el acusado diciendo que si no le dejaba la tendría que obligar. Seguidamente, en contra de la voluntad de Eva María., le bajó la cremallera del abrigo y le subió la camiseta, tocándole bruscamente los pechos por debajo del sujetador, y manoseándole el culo por encima del pantalón. Ella, asustada, pidió por favor que parase porque tenía que volver a su casa, reanudando la marcha y continuando el acusado con ella. Cuando llegaron a la altura del campo de fútbol " DIRECCION000", el acusado le pidió su número de teléfono, que no le facilitó, continuando ella su marcha pensando que ya no le seguía el acusado, aunque no era así, pues iba detrás de ella e incluso insistió diciendo si quería acostarse con él, haciendo amago de bajarse la cremallera del pantalón, lo que motivó que acelerase aún más el paso y, ante el temor que sentía, llegó a cobijarse en un portal.

   Carlos, al momento de ocurrir los hechos padecía una patología dual tóxica (por alcohol y cocaína) que conforma un trastorno del comportamiento y de la conducta, y otra psicopatológica, un trastorno de la personalidad de tipo límite, que afecta parcialmente su conocimiento y, sobre todo, su voluntad, lo que le propicia de forma no obligatoria, la ejecución de estas conductas, concluyendo el informe médico forense que el mismo es semiimputable.

   El Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión de que se aprecie la atenuante de arrebato indicada sobre la base de que ello supondría una duplicidad. La resolución recurrida hace hincapié en que la sentencia de la Audiencia Provincial valoró el estado mental y la toxicomanía del recurrente para aplicar la eximente incompleta de anomalía psíquica al considerar que dicha "patología dual" supuso una merma en su capacidad volitiva e intelectiva.

   Además, en los hechos que se declararon probados, no se contiene ninguna referencia fáctica que pudiera siquiera valorarse como un estímulo relevante a los efectos de poder analizar si alcanza las exigencias que necesariamente deben cumplirse para apreciar la atenuante de estado pasional. Únicamente consta que, el acusado presenta un trastorno de la personalidad de tipo límite, que afecta "parcialmente" su conocimiento y su voluntad, lo que le propicia de forma "no obligatoria", la ejecución de estas conductas.

   En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido los artículos 21.3º y 21.7º del Código Penal por la no aplicación de los mismos al recurrente. Es de toda evidencia que la existencia de dicho trastorno, que ya ha sido valorado para la apreciación de la eximente incompleta de anomalía psíquica, no puede ser base fáctica para la apreciación también de esta atenuante.

   Estos argumentos de los Tribunales de instancia son conformes con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la reciente STS 478/2019, de catorce de octubre, "maximizar el deseo sexual de una persona como una permanente justificación de las conductas sexuales que lleva a cabo, sería tanto como apoyar las conductas ilícitas de contenido sexual, con desprotección de las víctimas. La anormalidad del acto no puede llevar consigo sin más una disminución de la pena".

   Además, el acusado considera que no se ha ponderado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta que, en el caso de autos, se estableció en la mitad inferior, pero por encima del mínimo legal. Asimismo, alega que se le apreció la eximente incompleta de anomalía psíquica, en relación al delito del artículo 183.1º y 2º del Código Penal, por lo que solicita la imposición de la pena inferior en dos grados.

   Ningún argumento se sostiene en el recurso destinado a contradecir los argumentos expuestos por los Tribunales de primera instancia y de apelación, que de forma razonada exponen los elementos que les llevan a fijar la pena de tres años de prisión, como es la prolongación de la situación de angustia de la menor durante un cierto tiempo por el hostigamiento reiterado del autor, y atendida la peligrosidad del acusado y su insistencia pese a las reiteradas peticiones de la menor, que dotan la conducta de una "recalcitrancia" que la convierten en más reprochable.

   Esta decisión es ajustada a la jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado (STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril) que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos se hayan realizado, el peligro de lesión es mayor.

   En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Por otro lado, el recurrente considera "desproporcionada" la indemnización de diez mil euros impuesta a su cargo en la instancia por daño moral, al no haberse acreditado un grave perjuicio en la víctima, puesto que ya contaba con catorce años de edad en el momento de los hechos.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los argumentos sobre la base de la prueba testifical de la víctima y atendiendo a la forma en que se llevó a cabo la agresión.

   Además considera que la cuantificación acordada en la instancia por daño moral es razonable, ya que se trata de un delito de especial repercusión en la víctima, que deberá enfrentarse a una situación de estrés psicológico, por lo que no estima arbitraria la cantidad de diez mil euros fijada en la instancia por este concepto.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 915/2010, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los dos primeros motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

El tercer motivo interpuesto, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados, así como por incongruencia omisiva.

1. Se sostiene que los hechos probados son contradictorios. Asimismo se alega que la sentencia del Tribunal de primera instancia no ha resuelto todas las cuestiones planteadas por la defensa en la vista oral.

2. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos ( STS 02-04- 09).

   Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En cuanto a la supuesta contradicción en los hechos declarados probados, que se alega sin mayores precisiones, cabe indicar, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis, de nuevo, a la falta de apreciación de la atenuante de arrebato por parte de la sentencia dictada por el Tribunal de apelación para llegar a la misma convicción judicial sobre su correcta inaplicación, que alcanzó la Audiencia Provincial.

   No se establecen en el desarrollo del motivo los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial, no se desprende que exista en la misma contradicción entre los hechos probados.

   En lo que respecta al quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, dada la exposición del recurso, se advierte que no se trata de una cuestión planteada por la defensa ante el Tribunal de instancia sobre la que éste no se haya pronunciado, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos sobre la atenuante de arrebato, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, cuando descartaron que la pericial acreditase la existencia de un trastorno mental adicional que permitiese la apreciación de esta atenuante además de la eximente incompleta de anomalía psíquica.

   La cuestión a la que afecta la presunta incongruencia planteada está cumplidamente resuelta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en el que se razona y establece con claridad que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba, avalando la inferencia del Tribunal sentenciador de que el acusado padece un trastorno del comportamiento que afecta "parcialmente" a su voluntad, pero que no le condiciona de forma obligatoria a la ejecución de estas conductas de naturaleza sexual.

   No obstante lo anterior, cabe indicar que, en cualquier caso, tal y como se desprende del examen de las actuaciones, la defensa del acusado no ha acudido al expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que bastaría para inadmitir el motivo ( STS 764/2015, de 18 de noviembre).

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: