ATS, 18 de Noviembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2018, en el procedimiento nº 2/18 seguido a instancia de D.ª Bárbara contra Clece SA y el Excmo. Ayuntamiento de Puerto Real; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la demanda, apreciando la falta de legitimación pasiva del Excmo. Ayuntamiento de Puerto Real.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 3 de octubre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de noviembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Manuel Martínez Torres en nombre y representación de Clece SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de octubre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 3 de octubre de 2019 (Recurso 2350/18 ), confirma la de instancia que declara la nulidad del despido disciplinario de la trabajadora por vulneración de la garantía de indemnidad, con condena a la empresa a las consecuencias inherentes.

Consta que la demandante prestaba servicios para la empresa CLECE SA, como fija discontinua, personal de limpieza y centro de trabajo Guardería El Triquitraque en la localidad de Puerto Real DIRECCION002 sito en C/DIRECCION003. Dicha guardería es titularidad del Ayuntamiento de Puerto Real, que por contrato administrativo de 30/7/2010 adjudicó a la empresa CLECE SA la gestión de los servicios de escuelas infantiles municipales mediante concesión administrativa de quince años improrrogables, con arreglo al pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas. Tras diversas vicisitudes, por Resolución del INSS de fecha 31/1/2017, se declaró a la trabajadora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, lo cual fue comunicado por la trabajadora a la empresa para que procediera a la reanudación de la relación laboral que hasta entonces estaba en suspenso. La demandante fue despedida disciplinariamente con efectos de 22 de noviembre de 2.017, por repetidas e injustificadas faltas de asistencia al puesto de trabajo indicado por la empleadora sito en San Fernando y que suponen un total de 22 faltas de asistencia - desde el 11 de octubre de 2.017 al 16 de noviembre de 2.017- además, de una desobediencia a la orden de incorporarse al centro de trabajo de San Fernando.

Como antecedentes son de destacar los siguientes:

-- La empresa dio la orden a la trabajadora para la reincorporación en centro de trabajo sito en DIRECCION007 -localidad de San Fernando- a partir del 1/6/2017, contra la que se interpuso demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, que fue estimada por sentencia de 11/9/2017, al considerar que la decisión de reincorporación a un centro de trabajo y con horario diferente, era injustificada, por lo que le reconoció el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en la guardería de Puerto Real DIRECCION002.

-Solicitada la ejecución de la sentencia, con fecha 11/10/2017 el Letrado de la empresa envió correo electrónico al Letrado que asumía la defensa de la trabajadora, indicándole que una vez sea firme la Sentencia de 11/9/2017 procederían a su cumplimiento, y que en caso de existir parte de alta con fecha de efectos 16 de octubre, el horario y el centro de trabajo de la actora sería el ya indicado en un correo electrónico anterior.

-- El día 16.10.2017 la trabajadora solicitó a CLECE. que se indicase horario de incorporación a centro de trabajo guardería DIRECCION002. Ese mismo día 16/10/2017 la actora acudió a las 08:30 horas al centro de trabajo de la guardería DIRECCION002, siéndole denegada la entrada.

-- El día 24/10/2017 la actora acudió de nuevo, a las 08:30 horas, al centro de trabajo Guardería de Puerto Real, DIRECCION002, siéndole denegada por la empresa la entrada, firmando también esta vez dos testigos.

-- En fecha 17/10/2017, a las 14:21 horas, se hizo entrega a la trabajadora de burofax remitido por CLECE en el que le indicaba que la empresa respeta el contenido de la Sentencia pero que la misma es susceptible de recurso por lo que no se puede exigir su cumplimiento, ordenando que el día 17/10/2017 reanudase su prestación de servicios en el centro de trabajo de DIRECCION007, San Fernando, en el horario indicado en dicho burofax.

-- El 23/10/2017, a las 13:32 horas, se hizo entrega a la trabajadora de nuevo burofax por el que se le requería para que justificase las ausencias al puesto de trabajo de DIRECCION007 los días 17, 18, 19 y 20 de octubre de 2017, ordenándole asimismo que se incorporase inmediatamente a su puesto de trabajo de DIRECCION007, indicándole de nuevo el horario.

- Con fecha 26/10/2017, a las 14;17 horas, se le volvió a hacer entrega a la trabajadora de burofax por el que se le ordenaba de nuevo la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo de DIRECCION007, indicándole que debía justificar de manera suficiente las ausencias de los días 18, 19, 20, 23, 24 y 25 de octubre. La trabajadora no contestó a tales requerimientos.

-- Por escrito de 26/10/2017 la demandante reitero ante el Juzgado el requerimiento de ejecución a la empresa con reincorporación inmediatamente a la ejecutante en la guardería de DIRECCION000, dictándose auto 16/11/17 requiriendo a la empresa en tal sentido. Dicho Auto fue objeto de aclaración por Auto de 23.11.2017.

-- En fecha 27/11/2017 la empresa interpuso recurso de reposición frente a dicho Auto que fue desestimado por Auto de 15 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, teniéndose por no anunciado, por Auto de 12.01.2018, el recurso de suplicación. Frente a dicha inadmisión se interpuso por la empresa recurso de queja, estimado por Auto de 15/3/2018 de la Sala de lo Social del TSJ-Andalucía de Sevilla. En dicho Auto, la Sala expone que tiene razón la recurrente cuando señala que el Juzgado debe respetar la decisión adoptada por la Sala, que conlleva la nulidad de la ejecución indebidamente iniciada por dicho Juzgado, indicando también que es "inadmisible y carente de todo sustento procesal" el Auto de 17.10.2017 cuando manifiesta que pese a haber instado la ejecutante la ejecución provisional, la celeridad de la modalidad procesal impone considerarlo ejecución definitiva requiriendo a la empresa para que cumpliera íntegramente la Sentencia dictada.

Finalmente, la trabajadora fue despedida disciplinariamente con efectos de 22 de noviembre de 2.017, por faltas injustificadas en el centro de trabajo de la localidad de DIRECCION007, donde la empresa le ordeno reincorporarse y que suponen un total de 22 falta de asistencia además, de una desobediencia a la orden de incorporarse al centro de trabajo de DIRECCION007.

La Sala de suplicación analiza el recurso de la empresa, en el que pretende, en relación con lo que ahora interesa, la declaración de procedencia del despido. Tras desestimar la revisión del relato fáctico, considera al igual que la sentencia de instancia, que está justificada la falta de asistencia al puesto de trabajo por haber solicitado la demandante el 10/10/2017 la ejecución provisional de la sentencia dictada en el procedimiento de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de fecha 11/9/2017, en tiempo y forma, que declaraba que su centro de trabajo era la guardería " DIRECCION002 " en la localidad de DIRECCION000 - Puerto Real_ . En consecuencia, desde el 11/9/2017 la actora tenía derecho a incorporarse a su anterior puesto de trabajo por lo que la orden dada de incorporarse a la localidad de DIRECCION007 quedó sin efecto, estando justificada desde esa fecha sus faltas de asistencia al puesto de trabajo, por lo que su despido por esta causa debe calificarse de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Argumenta que las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de modificación sustancial del contrato de trabajo son inmediatamente ejecutivas, por lo que la orden dada por la empresa " DIRECCION007." tenía como única finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia, mostrando su conducta obstativa en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Añade que no era necesario que la actora contestara a los requerimientos empresariales para justificar sus faltas de asistencia a este centro de trabajo, ya que la empresa era conocedora de los procesos judiciales entablados por la demandante contra la misma.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina. Cuestiona si el hecho de plantear la ejecución de sentencia justifica las ausencias al puesto de trabajo- sentencia recurrida- o si por el contrario la ejecución de la sentencia no exonera al trabajador de su deber de obediencia al empresario y su deber de asistencia al puesto de trabajo - sentencia de contraste-.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio de 2012 (Rec 5791/11), confirmatoria de la de instancia que declara la procedencia del despido disciplinario del trabajador, por ausencias prolongadas al trabajo desde el 2/3/2009 hasta el 9/6/2009. En este supuesto se rechaza la pretensión de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad puesto que los indicios han sido destruidos mediante la acreditación de hechos como la ausencia prolongada desde el 2/03/2009 hasta la fecha del despido, que son de suficiente entidad para considerar racional y proporcionada la decisión adoptada pues tan prolongada ausencia se estima no está justificada porque haya interpuesta un incidente por readmisión irregular.

   Consta que después de la declaración del despido como nulo por sentencia del TSJ, la empresa comunica al demandante, que prestaba servicios de director general de construcción, su reincorporación a partir del 26/02/2009 en Sevilla. Disconforme con el lugar de reincorporación, el actor instó incidente de readmisión irregular. El 17/06/2009 el Juzgado de lo Social de Madrid dicta Auto por el que acuerda que la empresa deberá reponer al trabajador en su puesto de trabajo en el plazo de tres días. El 26/2/2009, se le envía burofax para que se persone el lunes 2 de marzo en la sede central de la empresa en Valencia a fin de elaborar el plan estratégico de la empresa y que precisa de la intervención del cuerpo directivo de la mercantil, incluido el actor para lo cual se estima que será preciso un período de quince días. El actor tras esta comunicación no acudió el lunes 2 de marzo a la cita en Valencia ni en días sucesivos a esa ciudad ni a los centros de trabajo de Madrid y Sevilla. En el procedimiento por despido se enjuicia si están justificadas las ausencias del trabajado durante el período comprendido entre el 2/03/2009 y la fecha de despido. La sentencia sostiene que constituyen incumplimientos contractuales las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo y la indisciplina o desobediencia, y constan acreditadas las ausencias injustificadas al trabajado porque el hecho de promover incidente de readmisión irregular no le exonera de la obligación de trabajar, salvo supuestos excepcionales de los que no constan elementos que permitan determinar que concurren en el presente caso.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, aun cuando en ambos casos se analizan despidos disciplinarios consecuencia de ausencias injustificadas al puesto de trabajo. Ahora bien, en la sentencia recurrida el origen del conflicto se encuentra en una sentencia previa que declara injustificada la modificación sustancial operada derivada de la obligación de reincorporación, tras la suspensión del contrato, en un centro de trabajo en la localidad de DIRECCION007 - San Fernando - reconociéndose su derecho a prestar servicios en la localidad y guardería de - Puerto Real - donde estaba antes del acuerdo, con el horario que entonces tenía, cuestionándose los efectos que tiene la petición de ejecución provisional de dicha sentencia en las ausencias. Sin embargo, en la sentencia de contraste, existe un previo despido declarado nulo, señalando que la readmisión debía producirse en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, es decir, en Madrid, y que el 23/02/2009 la empresa comunica al actor que debe incorporarse en Sevilla, El 26/02/2009 el actor se persona en el centro de trabajo de Sevilla permaneciendo en él, el jueves 26 y el viernes 27, sin recibir instrucciones sobre el trabajo a desempeñar. Regresa a Madrid y encuentra un burofax requiriéndole para que se persone en la central de la empresa sita en Valencia a los efectos de compartir con el equipo directivo sus decisiones para lo cual se estima que será preciso un período de quince días. El actor tras esta comunicación no vuelve ni al centro de Sevilla ni acude a Valencia, ni tampoco se reincorpora a Madrid.

   Por otra parte, la razón de decidir no presenta ninguna semejanza. En la sentencia recurrida, consta que el trabajador solicitó la ejecución provisional de la sentencia de modificación sustancial de las condiciones y que la empresa le requirió para que se incorporara en la localidad diferente a aquella en la que venía prestando servicios. Se estima que está justificada la falta de asistencia al puesto de trabajo indicado por haber solicitado la demandante la ejecución provisional de la sentencia dictada en el procedimiento de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y ello porque las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de modificación sustancial del contrato de trabajo son inmediatamente ejecutivas, por lo que la orden dada por la empresa tenía como única finalidad eludir el cumplimiento de aquella sentencia, mostrando su conducta obstativa en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Nada semejante acontece en la sentencia de contraste, en la que se valora que las ausencias, desde el 2/3/2009 hasta la fecha del despido, son de suficiente entidad para considerar racional y proporcionada la decisión adoptada. Se considera que tan prolongada ausencia no está justificada porque haya interpuesto un incidente por readmisión irregular, valorándose que la orden impartida tenía carácter temporal - 15 días- y afectaba a todo el equipo directivo.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.