ATS 816/2020, 29 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 816/2020 |
| Fecha | 29 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 816/2020
Fecha del auto: 29/10/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5157/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5157/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 816/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 29 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha veintiocho de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 47/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 926/2017, en la que se condenaba a Nicolas como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad penal atenuante simple de drogadicción, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 10 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nicolas, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha veintitrés de septiembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó dicho recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Gómez Martínez, actuando en nombre y representación de Nicolas, alegando como motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas, y no apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.2ª del Código Penal de drogadicción o subsidiariamente como atenuante muy cualificada.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 66.1 en concordancia con el artículo 120 de la Constitución, por falta de motivación de la pena impuesta.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D.Vicente Magro Servet.
El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas, y no apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.2ª del Código Penal de drogadicción o subsidiariamente como atenuante muy cualificada.
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El recurrente interesa que se aprecie la atenuante de drogadicción como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada por su dependencia total y absoluta a la heroína y a la cocaína, como se desprende de los informes médicos del Centro de salud y del Centro penitenciario, así como del informe médico forense.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado, tras contactar en la calle Cera con Jose Ramón, y entregarle éste un billete de 5 euros, para que le vendiera heroína, se dirigió en su compañía hasta la confluencia de las calles del Pedró con calle del Carmen, donde el acusado, tras ausentarse unos segundos, volvió y le entregó un envoltorio de papel de plata que contenía 0,11 gramos de heroína, 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, fenacetina, piracetam y cafeína; con una riqueza en heroína base del 7% (+/- 0,9%), haciendo un total de 0,008 gramos (+/- 0,001 gramos) de heroína base. Advertida dicha circunstancia por una dotación policial de Guardia Urbana compuesta por los agentes NUM000, NUM001 y NUM002, éstos interceptaron al acusado y le incautaron los 5 euros procedentes del intercambio, así como otros 5 euros en monedas, procedentes del ilícito tráfico, y a Jose Ramón la citada sustancia.
Al momento de ocurrir los anteriores hechos, Nicolas presentaba un trastorno por dependencia a opiáceos y cocaína que le comportaba una leve disminución de sus capacidades cognoscitivas y volitivas.
El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente solicitando la apreciación de la drogadicción como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada, porque no se ha acreditado que el acusado tuviera las capacidades anuladas a consecuencia de su dependencia, ni severamente alteradas. Así se señala que el médico forense, que examinó toda la documentación médica obrante en autos, declaró que el acusado padecía un trastorno de dependencia a tóxicos, en concreto a opiáceos y cocaína, apuntando a una afectación de su capacidad de valoración de los riesgos y a una relativización de determinados hechos delictivos que le permitían conseguir la sustancia de la que dependía.
La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. La sentencia reseña que del dictamen pericial resulta que la afectación de la conducta es moderada, y, de acuerdo con el dictamen del forense, procede descartar la aplicación de la eximente incompleta o de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, debiendo entenderse que su drogadicción comporta afectación de sus facultades intelectivas y volitivas sin llegar a impedirle comprender la ilicitud de su conducta ni el actuar conforme a dicha licitud.
Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. De un lado, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación, y así se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. Y, por otra parte, para la apreciación de la eximente incompleta se requiere la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, y ese requisito no se advierte en la imputabilidad del recurrente tal como ha quedado expuesto y se razona en la sentencia de instancia.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 66.1 en concordancia con el artículo 120 de la Constitución, por falta de motivación de la pena impuesta.
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Alega que se ha impuesto la pena de un año y nueve meses de prisión sin motivación alguna, por lo que debería imponerse la pena mínima de un año y seis meses de prisión.
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre otras) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
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En el presente motivo, interesa el recurrente que se imponga la pena en el mínimo legal, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En cualquier caso, la pena impuesta por el Tribunal enjuiciador se incardina en el marco legal previsto, y se impone una pena próxima al mínimo legal, atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Por tanto, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
