STS 1586/2020, 23 de Noviembre de 2020

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2019, la representación procesal de Novo Banco, S.A. Sucursal en España, interpuso recurso contencioso-administrativo contra acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de febrero de 2019, dictado en relación con la resolución del contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla La Mancha, tramo: Circunvalación Norte de Toledo, y en el que suplica a la Sala:

"[...] Que teniendo por presentado este escrito, junto con la documentación que se acompaña, se sirva admitir todo ello, y tenga por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO frente al Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 8 de febrero de 2019, dictado en relación con la resolución del contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla La Mancha, tramo: Circunvalación Norte de Toledo[...] "

Solicita asimismo por otrosí, medida cautelar in audita parte consistente en la suspensión de la incautación de las fianzas de construcción y explotación otorgadas por Novo Banco, al amparo de los artículos 129.1, 130.1 y 135.1 de la LRJCA.

Por diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2019 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal, se tiene por personado y parte recurrente al procurador don Jorge Deleito García, y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto, requiriéndose a la administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la LJCA, y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la referida Ley.

Por diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo de 2019, se emplaza por término de veinte días al procurador don Jorge Deleito García al objeto de formalizar la correspondiente demanda, lo que realizó solicitando en la misma se estimen sus pedimentos.

Con fecha 28 de mayo de 2019, mediante diligencia de ordenación se tiene por personada en forma en el presente recurso, a la procuradora doña Belén Romero Muñoz en representación de Autopistas Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas en concepto de recurrida.

Mediante auto de fecha 4 de junio de 2019 de esta Sala y Sección, se acuerda haber lugar a la medida cautelar solicitada por la parte recurrente quedando en suspenso la ejecución de las garantías de explotación y construcción que se incautan en el acuerdo impugnado.

Por diligencia de ordenación de fecha 18 de julio de 2019 se tiene por formalizada la demanda y se da traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, presentando escrito en el que tras alegar cuanto estima procedente se opuso a la misma, interesando a la Sala: " [...] en su momento desestime íntegramente esta con expresa imposición de costas a la demandante. [...]"

Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de septiembre de 2019 se tiene por contestada la demanda por la representación de la Administración del Estado y se da traslado a la representación de Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas a fin de que conteste a la misma, lo que realiza en escrito de fecha 2 octubre de 2019.

La Sala dictó auto, de 29 de octubre de 2019, en el que se acuerda recibir el recurso a prueba, admitir la prueba documental propuesta por la parte recurrida Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas y conceder a la parte actora el plazo de diez días, a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas lo que realiza en escrito presentado con fecha 15 de noviembre de 2019.

Asimismo, mediante diligencia de ordenación de fecha quince de noviembre de 2019, se concede a las partes demandadas el plazo de diez días a fin de que presenten las suyas, lo que llevan a efecto.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 17 de noviembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento

El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de Novo Banco S.A., Sucursal en España contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de febrero de 2019, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación Norte de Toledo.

Los antecedentes del asunto, por lo que ahora específicamente importa, son como sigue. Mediante Real Decreto 281/2004 le fue adjudicada la mencionada obra a una agrupación de empresas formada por Corsán-Corviam S.A., Comsa S.A., Azvi S.A., Construcciones Sánchez Domínguez-Sando S.A. y Banco Espirito Santo S.A. En cumplimiento de lo establecido en el acto de concesión, con fecha 13 de abril de 2004 se constituyó la sociedad concesionaria bajo el nombre de "Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas S.A." Más tarde, mediante auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo Madrid de 16 de mayo de 2012, la concesionaria fue declarada en concurso voluntario de acreedores. Ante esta situación -y tras varias vicisitudes administrativas que no resultan aquí relevantes- el Consejo de Ministros acordó la resolución de la concesión mediante el acto ahora impugnado. Éste, entre otras cosas, decide la incautación de las fianzas de construcción y de explotación que habían sido prestadas por la concesionaria. Esta incautación de las fianzas es la cuestión litigiosa que se discute en el presente recurso contencioso-administrativo.

La parte recurrente, cuya legitimación se funda en haberse subrogado en la posición de Banco Espirito Santo S.A., esgrime dos tipos de argumentos en su demanda. Por lo que se refiere a la fianza de construcción, sostiene que su finalidad es garantizar que no queden obras pendientes de realización, es decir, que la obra que es objeto de la concesión sea íntegramente llevada a cabo. No tiene por finalidad, siempre en opinión de la parte recurrente, responder de los justiprecios aún no satisfechos por los terrenos que han debido ser expropiados para la realización de la obra. Ésta fue, sin embargo, la razón aducida por la Administración para acordar la incautación de la fianza de construcción: que había aún justiprecios por pagar, obligación que incumbía a la concesionaria en su condición de beneficiaria de la expropiación. De todo ello infiere la parte recurrente que no hay base legal para la incautación de la fianza de construcción, dado que no cabe imputar a ésta los justiprecios aún no satisfechos. Y añade que el aval otorgado no cubría esta contingencia.

En cuanto a la fianza de explotación, la parte recurrente afirma que, con arreglo al bloque normativo aplicable a la concesión, la incautación de aquélla exigía la culpabilidad del concesionario; circunstancia que no concurre en el presente caso.

La demanda concluye pidiendo la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de febrero de 2019 en lo relativo a la incautación de las fianzas.

La cuestión litigiosa y los argumentos de la parte recurrente en el presente asunto son similares a los de otros recursos contencioso-administrativos resueltos recientemente por esta Sala, siempre en relación con empresas concesionarias de autopistas declaradas en concurso de acreedores y cuyas fianzas han sido consiguientemente incautadas por la Administración. Teniendo en cuenta, además, que no hay disputa sobre hechos y que el problema es puramente de interpretación jurídica, cabe ahora remitirse a lo que entonces dijimos. Valga, por todas, nuestra sentencia núm. 1498/2020, de 11 de noviembre, donde además se resume el criterio ya seguido en otros casos anteriores:

"[...] Hemos tenido ocasión de pronunciarnos ya sobre las cuestiones controvertidas en este proceso con motivo de la resolución de recursos de otras sociedades concesionarias de autopistas de peaje cuyas concesiones fueron resueltas por acuerdo del Consejo de Ministros, dictado tras la apertura de la fase de liquidación en los concursos de acreedores en que se hallaban incursas. Por tanto, dada la identidad sustancial de las circunstancias existentes en esos otros casos con las que se dan aquí, por exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, seguiremos ahora los mismos criterios observados entonces ya que no concurren elementos que justifiquen una solución diferente, sin que desvirtúen las razones que vamos a exponer a continuación, ni el informe de la Abogacía General del Estado 1/2013, aportado a los autos, ni la sentencia de esta Sala n.º 1277/2019, de 30 de septiembre (casación n.º 3556/2017), que ya fue invocada en procesos anteriores, según vamos a ver.

En la sentencia n.º 864/2020, de 23 de junio (recurso n.º 313/2018), hemos afrontado exactamente los mismos extremos que nos somete Accesos de Madrid. Sociedad Concesionaria Española, S.A. y, al resolver al respecto, hemos seguido el criterio establecido en pronunciamientos anteriores. En consecuencia, tal como hemos advertido, reproduciremos, seguidamente lo ya dicho por la Sala.

1. El momento en que produce efectos la resolución del contrato de concesión.

   El mismo problema planteado por Accesos de Madrid. Sociedad Concesionaria Española, S.A. se suscitó en los recursos n.º 328/2018 y 313/2018. Al resolverlos, en las sentencias n.º 731/2020, de 10 de junio, y n.º 864/2020, de 23 de junio, hemos dicho --y confirmamos ahora-- lo siguiente para desestimar la demanda en este punto:

   "Es cierto que el contenido del apartado 1 de la parte dispositiva del acuerdo impugnado que acuerda "resolver el contrato de concesión administrativa (...)", no establece ninguna fecha. Pero también es cierto que la apertura de la fase de liquidación en el proceso concursal era causa de resolución contractual conforme a los artículos 32.3 de la Ley 8/1972 (...), y los artículos 111. B) y 112.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (...).

   Ahora bien, ello no comporta, ni de lo expuesto se deduce, que para la determinación de la responsabilidad patrimonial haya de estarse a la fecha que aduce la recurrente. Conviene tener en cuenta que en el presente recurso contencioso-administrativo se cuestiona la legalidad, y se solicita la nulidad (...) de los apartados 1, 2 y 4. Sin que se cuestione el apartado 3 que precisamente se refiere a la responsabilidad patrimonial, cuando el acuerdo del Consejo de Ministros dispone "ordenar al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administración". De modo que se produce una falta de correspondencia entre la fundamentación alegada y la pretensión esgrimida al respecto.

   El alegato de la recurrente, en este punto, tiene carácter prematuro, toda vez que no se ha producido una actuación de la Administración respecto de la responsabilidad patrimonial, ni consta que se haya iniciado, ni que se cuestione en este recurso, el correspondiente procedimiento administrativo. Ni que decir tiene que tal actuación podrá ser impugnada ante nuestro orden jurisdiccional. Teniendo en cuenta que desde luego el paso del tiempo tiene relevancia a los efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración en la medida en que compensa la falta de uso o de aprovechamiento de la concesionaria, ahora recurrente, de la inversión realizada y no amortizada".

2. El régimen jurídico aplicable a la concesión.

   Resolver la controversia sobre las consecuencias respecto de las garantías de construcción y de explotación requiere establecer previamente cuál es la regulación aplicable. Sobre ello nos hemos pronunciado en nuestras sentencias n.º 610 y n.º 615/2020, ambas de 28 de mayo, dictadas en los recursos n.º 360 y 388/2018.

   La concesión que nos ocupa se otorgó conforme a la Ley 8/1972. De acuerdo con su artículo 2, las concesiones de autopistas se rigen por sus preceptos y, supletoriamente, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.

   Por su parte, el artículo 14 del Real Decreto 1515/1999, de 24 de septiembre, por el que se adjudicó la concesión de la recurrente, dispone:

   "Artículo 14. La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la solución 1 de su propuesta, en toda su integridad, complementada por las aclaraciones efectuadas por el ofertante, a petición de la mesa de contratación, contenidas en documento de fecha 7 de septiembre de 1999. En aquellos puntos no señalados específicamente en este Real Decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión; la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por Orden del Ministerio de Fomento de 25 de mayo de 1999; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por la anterior, y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje".

   A su vez, la cláusula n.º 1 de las particulares, dice:

   " 1. Régimen jurídico administrativo del concurso.El Ministerio de Fomento convoca concurso público por procedimiento abierto para la adjudicación de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la R-3, autopista de peaje Madrid-Arganda del Rey, tramo: M-40-Arganda del Rey, de la R-5, autopista de peaje Madrid-Navalcarnero, tramo: M-40- Navalcarnero y del tramo de la M-50 comprendido entre la autopista A-6 y la carretera M-409. Dicho concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego y por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior".

   Por su parte, la cláusula n.º 1 de las generales dice:

   "Cláusula 1. Régimen jurídico.

   Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarias, por las prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas particulares y, en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego. Con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado".

   El artículo noveno de la Ley 8/1972 obliga al concesionario a constituir una fianza definitiva correspondiente a la fase de construcción en cuantía no inferior al 4% de la inversión prevista para cada tramo susceptible de explotación independiente. Y el artículo catorce dos le obliga a constituir la fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de la concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio. Las cláusulas n.º 25 y n.º 26 de las particulares concretan estas exigencias y establecen que se presten conforme al Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.

   A su vez, el artículo treinta dos, cuarto de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por "Quiebra del concesionario", mientras que su artículo treinta y cuatro ordena la liquidación de la concesión en las condiciones especificadas por los pliegos una vez resuelto el contrato. Esas condiciones las precisa el de cláusulas particulares en la n.º 35, que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972, al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de las cláusulas generales.

   Y en esa sección 3 se encuentra la cláusula n.º 109 que dice así:

   "Cláusula 109. Quiebra del concesionario.

   La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza.

   Análogamente al caso, anterior, la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento".

   Antes, la cláusula n.º 79 ha dicho:

   "Cláusula 79. Devolución de la fianza.

   La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.

   La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión".

   En cuanto a la fianza de construcción, la cláusula n.º 24 de las generales regula la disposición de la misma en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas para la fase de construcción. Y la n.º 25 prescribe su devolución, transcurrido el plazo de garantía, salvo que haya "motivo que determine su retención".

   Por último, se debe dejar constancia de que el Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece en su artículo 59.1 que en las obras públicas que se construyan y exploten por particulares en virtud de concesión administrativa del Estado y sin su participación financiera, se destinará el 1% del presupuesto total a la financiación de los trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creatividad artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno mencionados en el artículo 58.

   Tal como se aprecia en este conjunto de preceptos, de la Ley 8/1972 y de las cláusulas de los pliegos por los que se rige el contrato, coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración.

   Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 1999, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra --o concurso-- culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable. Sin embargo, la adjudicación se somete también al pliego de cláusulas generales.

   Ciertamente, el concurso de la recurrente no es culpable y, por eso, trata de justificar la demanda --e insistirá en ello el escrito de conclusiones-- la procedencia de aplicar en el punto concreto controvertido la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en lugar de seguir las previsiones del pliego de cláusulas generales. Y, por esa misma razón, critican una y otro el parecer expresado por el Consejo de Estado --y seguido por la Administración-- sobre el que llama grupo normativo especial de autopistas, en el que gozan de preferencia las disposiciones del subgrupo formado por la Ley 8/1972 y los pliegos frente al subgrupo de legislación de contratos públicos. Esa construcción no es incoherente si se tiene en cuenta que simplemente significa dar preferencia a la regulación especial y completa en este punto en materia de autopistas por la que se rige la concesión sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público. Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que posee dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes.

   Desde estas premisas se entiende que no haya en las fuentes que destaca la demanda una prelación jerárquica, tal como explica de manera convincente el dictamen del Consejo de Estado, y es, desde luego, coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales. En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa, ni de una interpretación in malam partem o contraria a la equidad y a la buena fe sino, sencillamente, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la concesionaria, integran una regulación completa en el extremo controvertido.

   Naturalmente, la sentencia n.º 1277/2019, de 30 de septiembre (casación n.º 3556/2017), aportada por la recurrente, no lleva a una conclusión distinta pues no se refiere a un contrato de concesión de autopistas sino de suministro de víveres necesarios para la elaboración de dietas de los centros vinculados a la Plataforma Provincial de Logística Integral de Granada y al Servicio de Transporte de las comidas elaboradas a dichos centros, así como los suplementos alimenticios (extras).

3. La aplicación al caso de la Ley 8/1972 y de los pliegos de cláusulas generales y particulares.

   Aunque el Abogado del Estado sostiene que los pliegos no distinguen entre las fianzas de construcción y explotación, no es ese el parecer de la Sala. Al contrario, de las cláusulas de los pliegos no se obtiene esa conclusión y, lo que es más importante, tampoco resulta de la Ley 8/1972, pues distingue claramente una y otra: el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación. Y, mientras las cláusulas n.º 24 y n.º 25 de las generales fijan el destino de la de construcción, la cláusula también general n.º 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula igualmente general n.º 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.

   Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula n.º 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula n.º 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario. Esta es una razón bastante para desestimar el recurso en este extremo.

   Respecto de la fianza de construcción, recordemos que la cláusula n.º 24 de las generales establece su destino de este modo:

   "Cláusula 24. Disposición de la fianza.

   El incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato para la fase de construcción determinará que se proceda de inmediato contra la fianza constituida. La aplicación de la fianza se hará siempre por el Ministerio de Obras Públicas. El concesionario viene obligado, en este caso, a completar la fianza en el plazo máximo de un mes".

   Y que la cláusula n.º 25, también de las generales, ordena su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.

   El Abogado del Estado defiende la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros también respecto de la incautación de la garantía de construcción que se mantuviera al tiempo de la resolución del contrato. Pues bien, interesa tener en cuenta sobre el particular que el Consejo de Estado, si bien descarta que justifique su incautación o retención el impago de los justiprecios porque no lo considera una obligación esencial en la construcción de la autopista, que es lo afianzado por esta garantía, sí entiende procedente su retención por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, ya que se trata de una obligación que, si bien no nace del contrato sino del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, está vinculada a él.

   Comparte la Sala este razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta.

   No impide esta conclusión la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015) invocada por el acuerdo del Consejo de Ministros y por el Abogado del Estado. Ha de señalarse que se limita a decir que, en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.

   Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y por las razones que este expresa y conoce la Administración. En efecto, la fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusulas n.º 24 y n.º 25 de las generales).

   Hay que decir, no obstante, con el Consejo de Estado que sí cabe, conforme a la cláusula general n.º 25, la retención de la fianza de construcción a los efectos de ingresar en el Tesoro Público con cargo a ella la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada. El incumplimiento de la obligación impuesta por el citado artículo 59 del Real Decreto 11/1986 justifica retenerla. Ahora bien como la recurrente no impugna el apartado 5 del acuerdo del Consejo de Ministros, nada más hemos de decir a este respecto.

   Así, pues, debemos estimar el recurso en lo relativo a la incautación de la fianza de construcción.[...]"

De conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer imposición de las costas.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Novo Banco S.A. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, anulándolo en lo relativo a la incautación de la fianza de construcción.

Desestimar este recurso contencioso-administrativo en todo lo demás, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

4. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo

4. Luis María Díez-Picazo Giménez Dª Pilar Teso Gamella

4. José Luis Requero Ibáñez D. Rafael Toledano Cantero

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis María Díez-Picazo Giménez, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia.