STS 1487/2020, 11 de Noviembre de 2020

Por la representación procesal de la Organización de Productores Pesqueros de Almadraba (OPP-51), se impugna el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita que, estimando el recurso, se declare nulo de pleno derecho en su totalidad el Real Decreto 46/2019 o, subsidiariamente y en su defecto, la nulidad de sus apartados 4.1 y 4.2.

Dado traslado para contestación, el Abogado del Estado, rechazando las alegaciones de la demanda, solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Recibido el pleito a prueba, referida al expediente administrativo y la documentación aportada por la parte, se abrió el trámite de conclusiones, presentándose los correspondientes escritos por las partes, quedando conclusas las actuaciones y señalándose para votación y fallo la audiencia del día 3 de noviembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna en este recurso el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo, solicitándose en la demanda la anulación en su totalidad el Real Decreto 46/2019 o, subsidiariamente y en su defecto, la nulidad de sus apartados 4.1 y 4.2.

En defensa de sus pretensiones la parte comienza efectuando una referencia a la situación de la pesca del atún rojo desde la adopción por la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico ("CICAA") en su Recomendación CICAA 2006-051 de un Plan Plurianual de Recuperación para el Atún Rojo del Atlántico Oriental y el Mar Mediterráneo (el "Plan de Recuperación") para atajar a nivel internacional la delicadísima situación en la que por causa de su sobreexplotación entonces se encontraba el stock de atún rojo, plan que se fue actualizando en sucesivas recomendaciones y que tuvo su reflejo en la normativa de ámbito comunitario, en los sucesivos Reglamentos que cita, y en la normativa interna desde la inicial Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril y sus modificaciones posteriores de 2009, 2010, 2011, 2013, 2014, 2017, 2018 y 2019, sobre el censo específico y asignación de cuotas, así como diversas resoluciones ministeriales para las distintas campañas, que dieron lugar a cierta litigiosidad plasmada en numerosas sentencias anulatorias de la Audiencia Nacional y otras del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que cita.

No obstante, el Plan de Recuperación produjo sus efectos y, tras algunas actuaciones previas, la XXIª Reunión Extraordinaria de la CICAA celebrada en Dubvronik (Croacia) en noviembre de 2018 adoptó la Recomendación CICAA 2018-0256 que tras doce años de aplicación liberó a la pesquería de atún rojo en el Atlántico Este y Mar Mediterráneo del Plan de Recuperación dando paso a un Plan de Ordenación, y sin esperar a la entrada en vigor de esa Recomendación CICAA-2018, el Consejo de Ministros aprobó el RD 46/2019 objeto del este proceso.

La parte señala que las novedades de la norma no lo son tanto en cuanto a la composición del censo específico, en el que el RD 46/2019 matiza la definición de la lista "f) Buques cañeros autorizados a pescar en aguas del Caladero Canario", y, además, introduce dos nuevos segmentos o listas: el grupo "g) constituido por la flota de artes menores del Mediterráneo" y el grupo "h) Flota de buques artesanales en el Estrecho de captura limitada", como el sustancial cambio que se produce en la asignación de cuotas. "Prueba de ello es que las -tanto en el preámbulo del RD 46/2019 como en su MAIN- denominadas "flotas clásicas" (las incluidas en letras a, b, c, d y e del censo específico) pasan de en su conjunto tener asignado el 92,591845% de la cuota nacional (97,4651 % del 95% no reservado al fondo de maniobra) a disponer sólo del 87,1501 % de la cuota nacional. Dejan de recibir, por tanto, 5,441745 % de la cuota nacional.

Por su parte, la flota de buques cañeros autorizado a pescar en aguas del Caladero Canario (flota f) pasa de tener asignadas el 1,14988 % de la cuota nacional (el 1,2104 % del 95% no reservado al fondo de maniobra) a disponer de una cuota del 7,9263 % de la cuota nacional. Recibe por tanto esta flota un adicional del 6,77642 % de la cuota nacional.

Y finalmente, las flotas de artes menores del Mediterráneo (letra g) y la de artesanales del Estrecho (letra h) que bajo la regulación anterior y en conjunto con otras flotas disponía de una asignación del reserva del 1,258275 % de la cuota nacional (1,3245 % del 95% no reservado al Fondo de Maniobra) pasan a tener ahora, individual y respectivamente el 2,8754 % y el 0,8978 % de la cuota española."

En razón de tales valoraciones fácticas alega como fundamento de carácter sustantivo, que la asignación de cuotas que se contiene en el RD 46/2019 incurre en arbitrariedad, por falta de razonabilidad, ya que no resulta lógico ni razonable que respecto a la normativa anterior, diseñada para un escenario de recuperación, el Real Decreto aquí impugnado, supuestamente concebido para regular un supuesto de especie ya recuperada, efectúe una nueva distribución de cuotas que prime a las flotas recién incorporadas al censo específico o recién autorizadas a dirigir su actividad al atún rojo en perjuicio de las denominadas flotas clásicas, de forma tal que en cuanto a toneladas asignadas estás resulten en peor condición que cuando se inició la aplicación del Plan de Recuperación, recibiendo menos cuota que cuando en 2008, en un contexto de restricción y plena aplicación del Plan de Recuperación lo que ha acontecido en la asignación de cuotas de la presente campaña de pesca 2019.

La irrazonabilidad de establecer en un escenario de especie recuperada un esquema interno de asignación de cuotas que prima a las nuevas flotas -flotas que quizá años atrás pudieron dedicarse a ella pero que la habían abandonado mucho antes de la aplicación del Plan de Recuperación o que cuando aquél Plan se implementó sólo la mantenían como una actividad tan marginal, residual y accesoria que ni siquiera fue necesario considerarla entonces en 2008-y perjudica a las clásicas, hasta el punto de hacer que éstas se encuentren en una situación peor que en 2008 bajo el Plan de Recuperación se antoja evidente, como evidente es que dicha cuestión no ha sido objetivada ni debidamente analizada por la Administración en el proceso de elaboración de la norma aquí impugnada, lo que demuestra una manifiesta falta de motivación y arbitrariedad contraria al art. 9.3 CE y por consiguiente, debe ser declarada judicialmente su nulidad de pleno derecho ex art. 48.2 de la Ley 39/2015.

Frente a dicho planteamiento de la recurrente, el Abogado del Estado mantiene que la asignación de cuotas que se contiene en el Real Decreto 46/2019 no incurre en arbitrariedad por falta de razonabilidad y que la Administración ha analizado detenidamente la situación, que ha sido objetivada, quedando constancia de ello en el preámbulo del Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, que transcribe. Relaciona las toneladas de atún rojo que han sido asignadas a cada segmento de flota de las denominadas "clásicas" desde 2009 a 2019, observando que, de acuerdo con las medidas de la CICAA que impusieron una reducción drástica del TAC y, por tanto, de las cuotas de cada Parte Contratante, durante los años 2009 a 2017, las posibilidades asignadas al conjunto de las "flotas clásicas", y en particular a las almadrabas, se ha mantenido prácticamente estable los años de menor cuota y ha mantenido una tendencia al alza en cuanto el stock empezó a mostrar signos de mejoría, siendo la cuota asignada en 2019 significativamente mayor que en 2009.

Entiende que el hecho de que el total de posibilidades de pesca de estas flotas en 2008 fuera algo superior a la cifra resultante en 2019, es consecuencia directa de la cantidad que se ha estimado más oportuna utilizar para el cálculo de los porcentajes de asignación de posibilidades, que es de 6.487 toneladas, considerado como una cantidad que es más que probable como objetivo a largo plazo para la cuota española, ya que el TAC en 2020 ascenderá a 36.000 t, desde las 32.240 t en 2019, por lo que es más que probable que el año 2020 el total asignado a las "flotas clásicas" iguale o supere ese valor de 2008.

Concluye que existe suficiente motivación en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, sobre cómo y por qué se han incluido las "nuevas flotas" y sobre cómo se ha procedido al cálculo de la asignación de posibilidades a cada una de las flotas que componen el censo específico de la flota autorizada a la pesca de atún rojo, no existiendo por tanto falta de motivación ni arbitrariedad por parte de esta Administración.

El planteamiento de la demanda viene a cuestionar el ejercicio de la potestad reglamentaria plasmado en el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, que se impugna, denunciando arbitrariedad y falta de motivación.

A tal efecto no puede perderse de vista que tratándose de la impugnación de una disposición normativa, el control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/92, y el art. 131 de la actual Ley 39/2025, y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (rec. 61/2007) "las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre la oportunidad del criterio establecido por el titular de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea la valoración que merezca, no constituye una razón o motivo de nulidad de la disposición, pues, como ya señalamos al examinar la jurisprudencia sobre el alcance del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, se trata de valoraciones que pertenecen al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, sin que la impugnación de una disposición general pueda fundarse en los criterios de oportunidad o conveniencia subjetivos de quien la impugna, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2007, consideraciones de oportunidad que, como indica la sentencia de 13 de junio de 2007, no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho".

El control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, en lo que atañe a la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE, responde a la necesidad de evitar que el contenido de la norma sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones, o que el sentido de la decisión, como señala la sentencia de 12 de junio de 2006, "no tiene motivación respetable, sino-pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad ( STS 13-7-1984, 21-11-1985, 1-12-1986, 19-5-1987...)."

Sobre este último aspecto de la motivación, señala la STS de 13 de noviembre de 2000, que "una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria". Lo que no impide tomar en consideración las particularidades que la motivación presenta en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria, a las que alude la STS de 22 de junio de 2004, cuando señala que "el deber de motivación, que constituye una garantía del actuar administrativo, no tiene la misma plasmación jurídica en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que en el procedimiento administrativo, al engarzarse en aquél caso en los presupuestos constitucionales sobre la justificación de la norma reglamentaria, por lo que cabe desestimar que se haya acreditado que la norma reglamentaria impugnada carezca de motivación o de razón suficiente para su adopción, o que sean insuficientes los estudios previos, o los informes preceptivos evacuados, que constituyen, según tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo, cánones válidos para enjuiciar la conformidad a Derecho de las disposiciones generales".

Desde estas consideraciones generales difícilmente pueden prosperar las alegaciones de la recurrente, invocando arbitrariedad, por falta de razonabilidad, que justifica con el único argumento de que la distribución de cuotas prima a las nuevas flotas del censo específico en perjuicio de las llamadas flotas clásicas, por cuanto en toneladas asignadas perciben menos cantidad en 2019 que en 2008 en pleno Plan de recuperación, lo que atribuye a la falta de objetivación de la situación por la Administración, demostrando una manifiesta falta de motivación y arbitrariedad contraria al art. 9.3 de la Constitución.

Tal planteamiento no puede acogerse, dado que no valora convenientemente cual es la realidad sobre la que se proyecta la norma impugnada, los objetivos que se pretenden alcanzar y la justificación de las decisiones plasmadas en los distintos preceptos, incluidos los números 1 y 2 del art. 4 a los que se contraen las alegaciones de la parte, aspectos todos ampliamente fundamentados y motivados tanto en la MAIN como en el preámbulo del Real Decreto 46/2019 impugnado.

Bastaría para ello la simple remisión a su contenido, pero, dados los términos en que se plantea el recurso, conviene reproducir la amplia fundamentación de dicho preámbulo, según el cual: "La situación biológica de la población de atún rojo hizo necesario adoptar un Plan de Recuperación en 2006, que ha sido modificado en varias ocasiones y entre cuyas medidas destacan la obligación de que cada Estado miembro elabore un plan de pesca anual para las almadrabas y los buques que capturen atún rojo, asignación y adecuación de las posibilidades de pesca a la capacidad existente, restricciones en las épocas autorizadas de pesca, tallas mínimas, puertos autorizados y otras medidas de control. Asimismo, esta norma recoge la obligación de asignar una cuota específica para la pesca de recreo y deportiva.

Teniendo en cuenta los últimos informes científicos emitidos por el Comité Permanente de Investigación y Estadísticas de la CICAA que indican signos de recuperación de esta población, en su reunión de 2017 la CICAA adoptó la Recomendación 2017/07 para enmendar la Recomendación 14-04 de la CICAA sobre el atún rojo en el Atlántico este y Mediterráneo. Esta modificación establece un Total Admisible de Capturas (TAC) para 2018 de 28.200 toneladas, en 2019, 32.240 toneladas y en 2020, 36.000 toneladas.

Por ello, mediante el presente real decreto se recoge, dentro de la normativa interna española, las nuevas medidas emanadas de CICAA y se revisan los procedimientos establecidos hasta el momento para la asignación de cuotas y la transmisión de las posibilidades de pesca, de modo que permita a las flotas que se vieron afectadas por las diferentes medidas restrictivas en el pasado reducir sus capturas e incluso abandonar la actividad. Así, se integra en un único instrumento jurídico las disposiciones relativas al atún rojo del Real Decreto 71/1998, de 23 de enero, que ahora se derogan, junto con el contenido de la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, que se deroga en su totalidad, lo que se complementa con las disposiciones del Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de septiembre de 2016, de directa aplicación.

Del mismo modo, la Recomendación CICAA 2017/09, para facilitar la aplicación del programa electrónico de documentación de capturas de atún rojo (sistema eBCD, en sus siglas en lengua inglesa: Electronic Bluefin Tuna Catch Document Programme), recoge las normas específicas sobre la documentación que debe acompañar a las capturas realizadas de esta especie con el fin de identificar el origen de cualquier atún rojo para respaldar la ejecución de las medidas de conservación y ordenación recogidas en el Plan de Recuperación plurianual. Para dar cumplimiento a esta obligación es aplicable el Reglamento (UE) n.º 640/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, por el que se establece un programa de documentación de capturas de atún rojo (Thunnus thynnus) y se modifica el Reglamento (CE) n.º 1984/2003 del Consejo.

En nuestro Derecho interno, la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, regula en el capítulo IV del título I la gestión de las actividades pesqueras, estableciendo los requisitos generales para el ejercicio de la actividad pesquera y permitiendo la creación de censos específicos para la gestión y distribución de las posibilidades de pesca.

En concreto, el artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, establece como medida de gestión de la actividad pesquera, que el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en una pesquería, al objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.

Por otra parte, el artículo 31 de la citada ley dispone que, para la gestión de las posibilidades de pesca, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, previa consulta al sector afectado y a las comunidades autónomas implicadas, podrá regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, previo informe del Instituto Español de Oceanografía.

Hasta 2017 la distribución de las posibilidades de pesca se había efectuado de acuerdo con los criterios que recogen el artículo 27 de la ley en sus apartados 3 (historicidad, características técnicas y demás parámetros) y 4 (modulación socioeconómica), en consonancia con el artículo 8 del Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de septiembre de 2016, en relación con el artículo 17 del Reglamento (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013.

El reparto de la cuota española, dentro del marco de un plan de recuperación y por tanto, en un entorno de restricción que ahora desaparece, se asignó en su mayoría a las flotas que presentaban una mayor dependencia de la especie, a saber: flota de cebo vivo del Cantábrico, flota del Caladero Cantábrico Noroeste, flota de cañas y líneas de mano del Estrecho, flotas de palangre y línea de mano del Mediterráneo, flota de cerco del Mediterráneo y las Almadrabas.

Las demás flotas que habían tenido acceso libre al recurso en los años anteriores a 1998 se han ido integrando mediante diferentes modificaciones a lo largo de los últimos años y según se recuperaba la biomasa de atún rojo y se flexibilizaban las medidas en el plan de recuperación.

Estas flotas que no se incluyeron en el primer reparto de cuota fueron la flota con base en Canarias, la flota de artesanales del Mediterráneo y la flota artesanal del Estrecho de captura limitada, que disfrutaron de cuotas complementarias a las procedentes del fondo de maniobra que se arbitró mediante al artículo 5 de la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.

Con la recuperación de la población y dado que los niveles de captura potenciales se han establecido en el horizonte próximo en cantidades superiores a las que se usaron en el primer reparto, es necesario buscar un reequilibrio en las cuotas asignadas a las flotas que no participaron como flotas de actividad dirigida en el primer reparto, a pesar de haber tenido habitualidad en el pasado, y las flotas que presentaban una alta dependencia y que sí participaron en aquel primer reparto.

Esta integración debe mantener la estabilidad relativa entre las flotas clásicas para no romper el deseable equilibrio entre ellas. Por ello, se aplica el criterio basado en la actividad pesquera desarrollada históricamente integrado en el artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, que requiere conocer las cantidades que capturaban de media las flotas afectadas en el transcurso del plan de recuperación de la CICAA.

Para aplicar este criterio, la Administración se encuentra ante una serie de dificultades a la hora de establecer un período de referencia para el cómputo de capturas ya que los cambios relatados con anterioridad dieron lugar a que exista una gran oscilación en las capturas de cada una de las flotas. Tampoco existe un periodo uniforme en el que hayan estado todas estas flotas faenando al mismo tiempo, por lo que no es posible disponer de años más o menos homogéneos. Por ello, se ha optado por buscar una referencia histórica en los años en que cada uno de aquellos sectores no tenía restricción en su acceso a la pesquería para reflejar mejor su verdadera actividad y captura.

Para ese fin y dado que en la base de datos de la Secretaría General de Pesca no hay una información completa de la actividad de esas flotas en años en los que no existía una obligación de declaración de capturas para flotas en su mayoría de tipo artesanal, se ha recurrido a la base de datos de la CICAA. Esta base fue elaborada con la información disponible en el Instituto Español de Oceanografía en el seguimiento de las pesquerías de túnidos en periodos en los que, como se ha señalado, la obligación de declaración de capturas no afectaba a la mayoría de los buques en cuestión. Por ello, aunque los datos disponibles no reflejen la actividad individual de buques concretos sí son una fuente segura de la actividad realizada por las flotas que fueron objeto de seguimiento.

Con base en los datos recopilados entre los años 1965 y 1981, se ha establecido que la flota con base en Canarias capturó una media de 514,18 toneladas, bajando a partir de entonces sus capturas como consecuencia del descenso en la presencia del atún al haberse ya iniciado la reducción de la biomasa. Estas toneladas son las que se corresponderían con los buques originarios de las Islas tras descontar las posibles cantidades capturadas por los buques de la Península que pescaron en el archipiélago en los años 60 y 70.

Por su parte, en la base de datos de la CICAA figura como media de capturas de las flotas de línea de mano en el Mediterráneo desde 1983 hasta 1998 una cantidad de 199 toneladas, año en que comienzan las restricciones de la CICAA y de la normativa española. Estas capturas son las que podrían ser atribuibles a la flota de tipo artesanal y que encontraba en aquellos años un complemento a su actividad principal en la captura de esta especie.

Por otro lado, para las flotas de línea de mano en el Estrecho, dado que sus capturas no aparecen diferenciadas en la citada base de datos de la CICAA de aquéllas que se asignaron a la flota de cañas y líneas de mano del Estrecho incluida en el primer reparto, es necesario recurrir a la captura media de los buques que han realizado actividad en los años en que han estado autorizados a pescar, es decir de 2010 a 2016 y tras multiplicar esa cantidad por el número de unidades que han sido autorizados en 2017, lo que nos arroja un valor de 59 toneladas.

Asimismo, hay que volver a integrar en el sistema a los buques de palangre de superficie como flota con posibilidades de retener sus potenciales capturas accidentales de atún rojo en su actividad dirigida al pez espada y al tiburón azul. Las capturas anotadas en la base de datos de la CICAA para los años en los que no existía limitación para su retención han variado desde un máximo de 104 toneladas en 1982 a muchos años sin captura alguna. Parte de esas capturas de los años 80 lo fueron en captura dirigida a túnidos en aguas del Atlántico y por tanto no capturas accidentales en las pesquerías dirigidas a pez espada o tiburones.

Desde la publicación de la Orden de 17 de febrero de 1998, por la que se regula la pesca de túnidos en el océano Atlántico al norte de 36º Norte, no es posible armar palangres de superficie que tengan como objetivo la captura de ningún tipo de atún en esa zona y, por tanto, la referencia a las potenciales captura de forma fortuita en la actividad dirigida a otras especies en esta flota del censo de palangre de superficie hay que buscarlas en las existentes en el periodo 1998 a 2007, momento a partir del cual se limitó su acceso al recurso en función del plan de Recuperación de la CICAA y la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo. La media en esos años para el palangre de superficie bajo pabellón español en aguas del Atlántico Este fue de 6 toneladas. Dado que en el presente real decreto esta flota se va a caracterizar como de pesca fortuita, se considera conveniente unir sus cuotas a las 5 toneladas que se asignaron en 2017 a la flota de curricán de la Costera del bonito del norte (Thunnus alalunga), de manera que ambas flotas puedan hacer uso conjunta e indistintamente de esa cantidad.

Por último, cabe señalar que existe una sola almadraba en el Mediterráneo que se dedica como actividad principal a la captura de túnidos menores y captura de forma accidental atún rojo que, en los años previos al primer reparto capturaba hasta 1.500 kilos de atún rojo, por lo que fue incluida en aquel momento en el censo. En la actualidad no se le atribuye cuota pero debe contar con cierta cantidad para sus capturas accidentales. Por ello, se debe acrecentar la cantidad para la lista e) de almadrabas para incluir esa cantidad.

Conviene además detraer de la cuota española una cierta cantidad que se va a reservar en el caso de que se sobrepase la cuota y para capturas no deseadas y cuya cantidad se fija en el 0,4 % del total. De ese modo, se suprime el fondo de maniobra y se reserva una mera cantidad de escasa entidad pero que se estima suficiente para cubrir los posibles excesos de pesca que no puedan ser deducidos de las flotas correspondientes o las posibles capturas de otras flotas, que deberán ser decomisadas pero contabilizan con cargo a la cuota española.

Una vez conocidas las cantidades históricas capturadas por esas flotas que quedaron relegadas en el año inicial como consecuencia del descenso en la abundancia de la especie y de la aplicación de medidas restrictivas de la CICAA, restaba determinar qué proporción había de tener cada una respecto de la cuota española. Por ello han de referenciarse esas cantidades a la cifra más razonable que ha de disponer el Reino de España en el futuro.

Dado que las primeras medidas restrictivas en las pesquerías del atún rojo se aplicaron a mediados de los 90 y se tomó como referencia la captura de los años 1993 y 1994 para la fijación de la cuota correspondiente a nuestro país, es esa misma referencia la que debería dictar la cantidad sobre la que se debería fijar su porcentaje. Es por esto que se deben referenciar las citadas cantidades al momento en que la cuota española fue usada para fijar la participación del país en el sistema de TAC de la CICAA, y que fue de 6.487 toneladas de media entre los años 1993 y 1994. Esta cifra es muy similar a los máximos capturados por España en los años más recientes de la serie histórica y una cantidad que es más que probable como objetivo a largo plazo para la cuota española.

No en vano, la CICAA acordó en su reunión anual de 2017 fijar como objetivo para 2020 un TAC global de 36.000 toneladas, lo que va a suponer para España una cuota superior a las 6.000 toneladas.

Al consignar las cantidades indicadas en los párrafos anteriores para esa captura objetivo se obtiene un 12,4499 % de la cuota global que puede asignarse, como hace este real decreto, a las flotas diferentes de las que se han dado en considerar como clásicas.

Esta asignación supone mantener un correlativo 87,1501 % de la cuota en las flotas que dependen de forma significativa del atún rojo al tiempo que se concede una cuota a las demás flotas que vieron mermado su acceso a la pesquería a medida que se deterioraba el estado del recurso y se establecían medidas cada vez más restrictivas, en la proporción equilibrada y acorde a los criterios mencionados en los párrafos anteriores.

Por todo lo anterior, este real decreto en un primer nivel detrae de la cuota total asignada al Reino de España el 0,4 % para los casos en que se pudiera sobrepasar la cuota y para las potenciales capturas accidentales de otras flotas distintas de las contempladas en esta norma.

A continuación, se empleará un 87,1501 % para su reparto entre los buques que han estado incluidos desde 2008 como flota de pesca dirigida en los porcentajes indicados en el artículo 4, en virtud de los criterios que se han venido usando desde el primer reparto, atribuyendo un 60 % del peso del reparto a criterios históricos, técnicos y de caracterización del buque y el 40 % restante a los criterios socioeconómicos y de empleo generado de forma directa en cada sector, teniendo, al propio tiempo, en cuenta que no hay una diferencia significativa en los criterios medioambientales que permita asignar cuotas diferenciadas por este concepto. A esta cantidad hay que añadir el 0,0231 % que se debe adicionar a las almadrabas para reintegrar a la citada almadraba de pequeños pelágicos al sistema de pesca dirigida previsto en la norma reguladora de esta pesquería, por lo que la cantidad final para este conjunto será de 87,1732 % de la cuota española.

Una vez se ha concluido tal operación, se procederá al reparto entre buques individuales de acuerdo con lo que fijen las respectivas resoluciones en aplicación de los criterios contenidos en el artículo 4.1.

De la cantidad restante, un 11,6995 % se repartirá de forma proporcional a las capturas históricas antes reseñadas a las flotas siguientes: flota con base en los puertos canarios, flota artes menores del Mediterráneo, flota de artes menores del Estrecho, cuyas capturas se han computado hasta ahora como pesquerías accidentales.

El 0,7273 % que resta para completar la cuota total se reserva para las flotas de palangre de superficie y de curricán al atún blanco en la costera del bonito y la flota de recreo.

Conviene considerar, asimismo, las circunstancias de la pesquería de atún rojo, dentro de las medidas contempladas en el Plan de Recuperación, se han desarrollado sucesivos planes de capacidad y de pesca al objeto de garantizar el ajuste del esfuerzo pesquero de los buques de pabellón español, en el caladero Atlántico Oriental y Mediterráneo, con las posibilidades de pesca disponibles, en línea con la normativa europea e internacional citada. Dicho ajuste se ha realizado, entre otras medidas, mediante la retirada definitiva de unidades desde el año 2008. La presente norma regula a futuro el reparto de las posibilidades de pesca y los requisitos para la transmisión de las posibilidades entre las flotas que han venido operando como pesca dirigida desde 2008 y por lo tanto, viene a garantizar para el futuro la mayor seguridad jurídica posible a todo el sector."

Se desprende de ello la completa motivación de la asignación de cuotas de pesca que se efectúa en el Real Decreto impugnado, señalando la normativa que le sirve de cobertura legal y los criterios que se aplican al efecto, cuya observancia ni siquiera se cuestiona por la parte. Se justifica el objetivo de incorporar a la asignación de cuotas aquellas flotas que se vieron afectadas por las medidas restrictivas e incluso tuvieron que abandonar la actividad, tratando de buscar el reequilibrio entre las cuotas asignadas a estas flotas que no participaron en el primer reparto, a pesar de haber tenido habitualidad en el pasado, y las llamadas flotas clásicas, que participaron en aquel reparto, y que la integración se produzca manteniendo la estabilidad relativa de las flotas clásicas para no romper el equilibrio entre ellas, siguiendo el criterio de la actividad pesquera desarrollada históricamente.

La razonabilidad de los criterios que informan la inclusión de las nuevas flotas y la distribución de cuotas se refleja, igualmente, en cuanto a los datos tomados en consideración para la materialización de dicha asignación, justificándose la determinación de las capturas históricas que se atribuyen a cada una de las flotas que se incorporan al reparto y, seguidamente, para fijar el porcentaje que las mismas representan respecto de la cuota española, se atiende al momento en que la cuota española fue usada para fijar la participación del país en el sistema de TAC de la CICAA, y que fue de 6.487 toneladas de media entre los años 1993 y 1994, cifra que se considera muy similar a los máximos capturados por España en los años más recientes de la serie histórica y una cantidad que es más que probable como objetivo a largo plazo para la cuota española.

A este planteamiento responde fielmente el art. 4 del Real Decreto 46/2019, según el cual: "1. La distribución de cuota asignada al Reino de España se realizará de la siguiente manera:

1. Un 0,4 % se detrae del total de cuota con el fin de cubrir supuestos en que se sobrepasare la cuota y para capturas realizadas por flotas no incluidas en los censos del artículo 3.1.

2. Un 87,1501 % de la cuota se asignará a las flotas de los epígrafes a), b), c), d) y e) del artículo 3.1 mediante ponderación de todos los criterios previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, que se modularán mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 17 del Reglamento (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la política pesquera común. Asimismo, a esta cantidad se adiciona un 0,0231 % de la cuota total a las almadrabas para tener en cuenta las posibles capturas de almadrabas dedicadas a túnidos menores en el Mediterráneo.

3. Un 11,6995 % de la cuota se asignará a las flotas de los epígrafes f), g), y h) en función del criterio de capturas históricas previsto en apartado 3 a) del artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, teniendo en cuenta que no existen diferencias significativas en cuanto a los criterios socioeconómicos y de dependencia de los apartados 3 c) y 4 de dicho artículo 27 y socioeconómicos de los meritados reglamentos de la Unión y que en consecuencia se pueden atribuir el mismo valor a todos ellos.

4. Un 0,7273 % de la cuota se reserva para la captura accesoria de las flotas de palangre de superficie y curricán para bonito del norte y la pesca recreativa.

   2. En aplicación de los criterios señalados en el apartado anterior, la distribución inicial de la cuota asignada al Reino de España se distribuirá en los siguientes porcentajes y con los criterios que a continuación se indican:

1. El 87,1501 % de cuota española se destinará a los buques y almadrabas incluidos en los grupos a), b), c), d) y e) del censo específico de atún rojo del artículo 3, ponderándose los criterios consignados en el apartado 1 con la distribución del 60 % atendiendo a la historicidad de capturas conforme al artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, y de los Reglamentos (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, y (UE) 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo de 14 de septiembre de 2016, y del 40 % para los criterios socioeconómicos y de dependencia de los apartados 3 c) y 4 de dicho artículo 27 y socioeconómicos de los meritados reglamentos de la Unión. A la lista de almadrabas se le adicionará, conforme el apartado 1 b), un 0,0231 % para la almadraba de túnidos menores del Mediterráneo.

   Distribución de la Cuota entre las flotas de las listas a), b), c), d) y e)

   Flotas Porcentaje cuota inicial asignada para cada grupo respecto al 87,1501 %

   Flota cebo vivo del Cantábrico y Noroeste 22,2203

   Flota cañas y línea de mano del Estrecho 6,8993

   Flota de palangre y línea de mano 14,1313

   Flota cerco del Mediterráneo 28,9554

   Almadrabas 27,7937

   Total flotas a), b), c), d), e) artículo 3 100

   * Se debe adicionar un 0,0231 % de la cuota de la lista e) para la almadraba de pequeños túnidos en el Mediterráneo.

2. El 11,6995 % de cuota se destinará a la lista de buques incluidos en las listas f), g) y h) repartiéndose entre ellos en función de la captura histórica desempeñada por cada flota conforme al artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, y de los Reglamentos (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, y (UE) 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo de 14 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta que no existen diferencias significativas en cuanto a los criterios socioeconómicos y de dependencia de los apartados 3.c) y 4 de dicho artículo 27 y socioeconómicos de los meritados reglamentos de la Unión y que en consecuencia se pueden atribuir el mismo valor a todos ellos, con las siguientes condiciones: en los años 1965- 1981 para la flota con base en las Islas Canarias, de 1983 a 1998 para la flota de artes menores del Mediterráneo y la captura media por buque en los años en que han estado activos los buques artesanales en el Estrecho de captura limitada multiplicado por el número de buques incluidos en el censo específico. Así, la asignación para cada flota será la siguiente:

   1. La flota del censo del epígrafe f) con base en los puertos canarios dispone del 7,9263 % de la cuota española.

   2. La flota del censo del epígrafe g) de artes menores del Mediterráneo dispone del 2,8754 % de la cuota española.

   3. La flota del censo del epígrafe h) de buques artesanales que capturan de forma esporádica la especie en aguas del Estrecho dispone de un 0,8978 % de la cuota española.

3. Se reserva un 0,7273 % de la cuota de España para las flotas que no tienen una actividad dirigida al atún rojo de la forma siguiente:

   1. Un 0,1696 % para las capturas fortuitas de las flotas de buques curricaneros autorizados para el ejercicio de la pesca de bonito del norte (Thunnus alalunga) en el Atlántico Nordeste y Golfo de Vizcaya y los buques palangreros de superficie autorizados en las zonas 2 y 3 de la Orden AAA/658/2014, de 22 de abril por la que se regula la pesca con el arte de palangre de superficie para la captura de especies altamente migratorias.

   2. Un 0,5577 % para la retención de eventuales ejemplares muertos en la actividad recreativa dirigida a atún rojo de embarcaciones de la lista sexta y séptima del registro de matrícula de buques. Estos buques deberán practicar la captura y suelta del atún rojo que llegue vivo al costado del buque.

   3. La Secretaría General de Pesca realizará una distribución de cuota asignando de forma individual posibilidades de pesca a todos los buques y almadrabas contenidos en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 3.1 atendiendo al menos a uno de los criterios del artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo.

   Las posibilidades de pesca correspondientes a las flotas de las listas f), g) y h) del artículo 3.1 no se distribuirán de forma individual por buque conforme al artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, ni podrán por tanto ser objeto de trasmisiones conforme al artículo 29 de la Ley. La Secretaría General de Pesca podrá dictar cada año resoluciones para cada una de estas flotas con el fin de fijar las condiciones que debe observar la pesquería para cada temporada, según las medidas adoptadas por la CICAA y que podrán contener límites de captura por buque, periodo de pesca o asignación a grupos de buques por puertos, zonas o provincias.

   Los buques y almadrabas incluidos dentro de un mismo grupo del censo específico podrán solicitar la gestión conjunta de cuota, especificando en la solicitud los barcos implicados en esta operación que participarán con el total de su cuota asignada en el momento de solicitar la misma.

   Las solicitudes de gestión conjunta de cuota, que deberán estar firmadas por los armadores de los buques interesados, se presentarán en la Secretaría General de Pesca del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación por medios electrónicos, cuando el solicitante se encuentre entre los sujetos recogidos en el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o, en caso contrario, en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y se dirigirán al Director General de Recursos Pesqueros.

   La Dirección General de Recursos Pesqueros deberá comunicar por escrito la autorización de esta gestión conjunta. El plazo máximo para resolver y notificar la autorización o denegación será de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera dictado y notificado la resolución expresa, se podrá entender desestimada la solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la obligación de dictar resolución expresa, de acuerdo con la disposición adicional sexta de la Ley 3/2001, de 21 de marzo.

   Contra la resolución del procedimiento, que no agota la vía administrativa, podrá interponerse recurso de alzada, en el plazo máximo de un mes, contado a partir del día siguiente al de su notificación, o en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que transcurriera el plazo para resolver y notificar, de acuerdo con dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre."

   En estas circunstancias no cabe apreciar falta de motivación en el ejercicio de la potestad reglamentaria ni arbitrariedad, pues la norma responde de una manera justificada y congruente a la realidad que se trata de regular, dando cuenta de los criterios de asignación de cuotas aplicados y la cobertura normativa de los mismos, así como de la procedencia y acreditación de los datos tomados en consideración, que en ningún momento se cuestionan de manera concreta y fundada por la parte recurrente, que se limita a señalar una disminución, en toneladas, de la cuota correspondiente a las flotas clásicas en 2019 respecto del año 2008, sin valorar en ningún momento la legalidad y razonabilidad de los criterios y datos tomados en consideración por el titular de la potestad reglamentaria en la asignación de cuotas ni, mucho menos, si la norma da una respuesta congruente a la situación, con una integración proporcionada y equilibrada de las flotas correspondientes a las letras f), g) y h) del censo establecido en el art. 3 del Real Decreto 46/2019 cuestionado, a la que alude el Abogado del Estado reseñando la evolución de las cuotas asignadas desde 2009 a 2019 y las previsiones para los próximos años, que también se toman en consideración en el preámbulo antes reproducido.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas a la parte demandante, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en n.º 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA si se devengara, a favor de la parte demandada.