ATS, 30 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, en el procedimiento n.º 1178/2017 seguido a instancia de D. Fausto contra la Consejería de Educación Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, AEMA Hispánica S.L. y Desprosa S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Desprosa S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de septiembre de 2019, que estimaba en parte los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Carlos Núñez Pagán en nombre y representación de Desprosa S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de julio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la empresa saliente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de septiembre de 2019, R. 511/2019, que estimó parcialmente los recursos de la empresa y el trabajador y condenó a la empresa a abonar al trabajador la indemnización de 44.732,25 euros y salarios de tramitación.

Consta que Desprosa desde 2011, era la adjudicataria del contrato denominado Gestión Integral del complejo de Ocio y Recreación Naturalcalá, centro adscrito al Instituto Madrileño del Deporte (IMDER). El actor, representante de los trabajadores, ostentaba la categoría de oficial 1ª de jardinería. Próximo a finalizar el periodo de contrata y su prórroga, la CAM saca a concurso el servicio de mantenimiento mensual del complejo, que tenía prevista como fecha inicial del servicio el 1 de septiembre de 2017. El concurso fue adjudicado a Ingeniería y Gestión Medioambiental SL (INGECOM), que antes de su entrada en vigor, renunció al contrato. El 31 de agosto de 2017 el demandante es dado de baja en la Seguridad Social y accede a la prestación de desempleo, dejando de prestar servicios. El 1 de septiembre de 2017 se produce el cierre de las instalaciones, que permanecieron en esa situación hasta agosto. La empresa Desprosa, tras finalizar su contrato, con fecha 4 de septiembre de 2017 suscribe con la Comunidad de Madrid un Acta de recepción del complejo en conformidad, por la entrega de las instalaciones y del conjunto de medios materiales que se pusieron a su disposición para la gestión del Centro de acuerdo con los pliegos que regían su concurso. El 6 junio de 2018 se acuerda adjudicar el concurso a AEMA Hispánica SL, desde agosto de 2018 a julio de 2022; en el pliego de condiciones consta que adjudicatario tendrá obligación de subrogarse como empleador en aquellas relaciones laborales para las que así esté determinado conforme a los convenios colectivos aplicables. La empresa Desprosa remitió a la empresa AEMA el 21 de junio de 2018 la documentación laboral del personal relacionado en los pliegos, incluido el actor. La subrogación para el actor no fue admitida por AEMA que procedió a dar de alta a trece trabajadores. AEMA inició la actividad de gestión del centro en agosto de 2018. El actor recibió dos telegramas el 31 de julio de 2018 en los que se hacía referencia a que se presentase el 1 de agosto de 2018 en el centro de trabajo. El actor responde con otro telegrama el 7 de agosto en el que solicita aclaración de la situación y requiriendo una comunicación formal para proceder a subrogación con garantías suficientes y derechos para su incorporación. Consta que desde el 1 de julio de 2018 está trabajado para otra empresa.

Desprosa sostiene que se ha producido una sucesión legal del artículo 44 ET, y no una subrogación convencional. La sala, en lo que a efectos casacionales interesa, argumenta que la recurrente confunde transmisión de elementos patrimoniales con su puesta a disposición; ni recibió en su día ningún elemento patrimonial ni tampoco la nueva adjudicataria, y los mismos siguen siendo en su integridad de titularidad pública; los elementos patrimoniales son puestos a su disposición, única y exclusivamente para en ellos y con ellos desarrollar el servicio que debe efectuar en virtud del contrato adjudicado. Añade que, si bien es cierto que ha existido una demora considerable en la convocatoria para la adjudicación del servicio, llegado el día de finalización de la contrata pudo la empresa acudir al artículo 25.IX del IV Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, que dispone: "En cualquier caso la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria. (...). No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa."; de donde se deduce que estamos ante una conditio sine qua non para que pueda entrar en juego la reserva del puesto de trabajo cuando se produce, como en el presente caso, el cierre temporal del centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año; y no habiendo acudido a este mecanismo establecido convencionalmente, ningún derecho de subrogación podía conservarse.

El recurso de casación para unificación de doctrina consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste. El primer motivo tiene por objeto determinar que hubo sucesión de empresa del art. 44 ET por la transmisión de elementos materiales, no obstante su titularidad corresponda a la entidad administrativa. La sentencia de contaste alegada es la del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2018, R. 4050/2016. En tal supuesto la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Asisttel en la Escuela municipal infantil Gloria Fuertes, de cuya gestión se encargaba dicha empresa mediante contrato administrativo suscrito con el Ayuntamiento en 2009, que tenía por objeto la concesión del servicio de atención socio-educativa; Asisttel adquirió el equipamiento necesario para el funcionamiento del centro que, una vez vencido el plazo de duración, el 31 de agosto de 2013, pasó a ser propiedad de la Corporación Municipal; Asisttel elaboró los listados definitivos de admisión y lista de espera de alumnos para el curso 2013/2014. En el contrato de gestión concertado el 13 de julio de 2013 con Elirros, el Ayuntamiento puso a su disposición el mobiliario existente en el centro. Al iniciarse el nuevo curso escolar, en el mes de septiembre de 2013, la empresa entrante no se hizo cargo de ningún trabajador de la plantilla de su antecesora, aportando su propio personal. Resulta de aplicación el XI Convenio Colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil, cuyo art. 26, se limita a remitirse a lo establecido en el art. 44 ET. El TSJ estimó la demanda porque la actividad objeto de la contrata descansa esencialmente en el equipamiento y se ha producido la efectiva transmisión de una unidad productiva autónoma conformada por su propia infraestructura, equipamiento, material, mobiliario, enseres y menaje, susceptibles de ser inmediatamente explotados conforme a su fin, valorando también que la actual adjudicataria inició el nuevo curso escolar con los alumnos que habían sido admitidos bajo la vigencia de la contrata anterior.

La Sala Cuarta confirma la sentencia recurrida, porque en el caso, si bien la mano de obra es un elemento esencial para la realización del servicio contratado, este no descansa esencialmente en el elemento personal, sino que para llevarlo a cabo es imprescindible la existencia de elementos materiales, como son las instalaciones, mobiliario, equipamiento..., que son aportados por el Ayuntamiento; concurren los elementos exigidos en el art. 44 ET para que se produzca la sucesión de empresa porque no se ha transmitido simplemente una actividad, sino que esa concesión temporal ha ido acompañada de la cesión de los medios patrimoniales necesarios para su ejecución, consistentes en las instalaciones, mobiliario y demás equipamiento necesario a tal fin, quedando obligada la nueva concesionaria a pagar su conservación, reposición y sustitución, así como a devolverlos en buen uso, conforme a los inventarios realizados; carece de trascendencia que tales medios no sean titularidad de la anterior concesionaria, y sean puestos a su disposición por el Ayuntamiento, sin que por lo demás, se deba olvidar que esa unidad productiva autónoma (la escuela infantil), estaba en funcionamiento y contaba con los alumnos receptores de los servicios contratados; en suma, la nueva adjudicataria debió subrogarse en los contratos de los empleados que tenía la anterior concesionaria.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No existe ninguna identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones en relación al tipo de actividad contratada como tampoco en relación a los elementos patrimoniales necesarios y sus consecuencias, lo que justifica las diferentes conclusiones jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste se trata de la adjudicación de la prestación de los servicios de comedor y ludoteca de una escuela infantil municipal cuando el Ayuntamiento, al término de la concesión, asume la propiedad sobre la totalidad de los medios materiales, mobiliario y menaje que había adquirido la empresa adjudicataria para el desarrollo de la actividad y los pone a disposición de la nueva concesionaria, que la prosigue con su propio personal; consta, además, que si bien la mano de obra es un elemento esencial para la realización del servicio contratado, es imprescindible la existencia de elementos materiales, como son las instalaciones, mobiliario, equipamiento..., que son los aportados por el Ayuntamiento; y la escuela infantil estaba en funcionamiento y la actual adjudicataria inició el nuevo curso escolar con los alumnos que habían sido admitidos bajo la vigencia de la contrata anterior; sin que conste ninguna demora en el inicio de la prestación de los servicios de la empresa entrante. Mientras que en la sentencia recurrida se trata del servicio de mantenimiento mensual de un complejo de ocio y recreación, no constando cuáles son los elementos patrimoniales puestos a disposición de la empresa adjudicataria por la Administración, máxime habida cuenta el servicio de que se trata (mantenimiento mensual); tampoco consta si se trata de un servicio que descansa sobre el personal o, como en el caso de la sentencia de contraste, son imprescindibles los medios materiales; y frente a la continuidad en la actividad con alumnos de la anterior empresa que se destaca especialmente en la sentencia de contraste, nada similar concurre en la sentencia recurrida, en la que, incluso, consta que existe un largo periodo de inactividad hasta la reanudación de los servicios.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que la existencia de sucesión no obstante el tiempo transcurrido hasta la nueva adjudicación del contrato. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala quinta, 7 de agosto de 2018, C-472/2016, que da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que formula al TJUE dos cuestiones.

La primera, si debe considerarse que existe una transmisión a efectos de la Directiva 2001/23/CE cuando el titular de una concesión de una Escuela de Música de un Ayuntamiento, que recibe todos los medios materiales de ese Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario), tiene contratado a su propio personal y presta sus servicios por cursos escolares, abandona la actividad dos meses antes de la finalización del curso escolar, el 1 de abril de 2013, reintegrando todos los medios materiales al Ayuntamiento, que no continúa la actividad para finalizar el curso escolar 2012-13, pero procede a una nueva adjudicación a un nuevo contratista, que reanuda la actividad en septiembre de 2013, al inicio del nuevo curso escolar 2013-14, transmitiendo para ello al nuevo contratista los medios materiales necesarios de que antes disponía el anterior contratista (locales, instrumentos, aulas, mobiliario). Responde el TJUE que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva una situación como la controvertida en el litigio principal, ya que la suspensión temporal de las actividades de la empresa y el hecho de que la nueva adjudicataria no continuara la relación laboral con los trabajadores de Músicos y Escuela no pueden excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad, ni por lo tanto, excluir que existe una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva, lo que corresponde determinar al tribunal remitente.

La segunda cuestión, si el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, el despido de los trabajadores debe considerarse efectuado por "razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo" o ha de entenderse que la causa de este despido ha sido "[la transmisión] de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de una empresa o centro de actividad". Respecto a esto último, se dice que, en virtud del artículo indicado de la Directiva 2001/23, la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario, y que resulta plausible que el despido se haya efectuado por "razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo", en el sentido del citado precepto, siempre que las circunstancias que hayan dado lugar al despido de todos los trabajadores y el retraso en la designación de un nuevo contratista de servicios no formen parte de una medida deliberada destinada a privar a estos trabajadores de los derechos que les reconoce la Directiva.

De acuerdo con la doctrina antes indicada tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No existe identidad en los hechos acreditados ni en las razones de decidir de las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida se trata del servicio de mantenimiento mensual de un complejo de ocio y recreación, no constando cuáles son los elementos patrimoniales puestos a disposición de la empresa adjudicataria titularidad de Ayuntamiento, máxime habida cuenta el servicio de que se trata (mantenimiento mensual); y en lo relativo a la demora en la reanudación del servicio, se ha aplicado el artículo 25.IX del IV Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, que prevé que la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria, por lo que caso de suspensión de la actividad, es necesario acudir a un expediente de suspensión de los contratos, lo que no se ha cumplido por la empresa saliente. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de una escuela de música, constando que la empresa se hace cargo de la gestión de los locales, del mobiliario y de los instrumentos necesarios para prestar el servicio, finalizando su actividad antes de la extinción de la contrata; y respecto de la suspensión temporal de las actividades de la empresa, si bien se dice que dicha suspensión no puede excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad, ni por lo tanto, excluir que existe una transmisión de empresa, dicha circunstancia debe determinarla el tribunal remitente.

En cuanto a lo esgrimido por la parte en su escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.