STS 582/2020, 5 de Noviembre de 2020

Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) procedimiento elevado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, se dictó Sentencia, con fecha 16 de julio de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Sobre las 17 horas del día 22 de mayo de 2017, el procesado Germán, mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1967, con DNI nº NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, hallándose en el interior de la vivienda sita en la PLAZA000, nº NUM002 de Madrid, y que, junto con otras personas; compartía con Hernan, mostrando un estado de una inusitada agresividad, cogió un cuchillo y dirigiéndose hacia Hernan, quien en ese momento mantenía una conversación telefónica con su pareja, Adolfina, le dijo "te voy a matar, maricón", indicándole que se metiera en su habitación o le mataba y dejando de este modo evidente su intención de atentar contra su vida, para, en un determinado momento, y con dicho ánimo, asestarle varias puñaladas en el abdomen y otras zonas de su cuerpo. Y tras llegar Adolfina al domicilio, el acusado lo abandona, refugiándose en el de sus padres que se encuentra muy próximo y donde fue detenido, siendo aquélla, quien asustada por lo que escuchaba por teléfono, se presentó inmediatamente en la vivienda para comprobar lo que ocurría y dar aviso a la policía, facilitando que la víctima recibiera asistencia médica, ya que presentaba lesiones que de no haberse producido adecuadamente esta asistencia, hubieran determinado su muerte.

SEGUNDO.- A consecuencia de esta agresión, Hernan sufrió lesiones consistentes en cuatro heridas por arma blanca, ubicadas dos en hemitórax derecho, una en hipocondrio derecho y otra en hemitórax-hipocondrio izquierdo, con laceración hepática, hemotórax y hemoperitoneo, y fracaso renal agudo, requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura y transfusión sanguínea (seis concentrados de hematíes), cristaloides y drogas vasoactivas, junto con analgésicos.

Por causa de las lesiones sufridas, tardó noventa días en curar, siete de ellos hospitalizado, y periodo durante el cual permaneció impedido para sus ocupaciones habituales, mientras que, como secuelas, presenta un perjuicio estético ligero valorado en tres puntos, consistentes en dos cicatrices de aproximadamente un centímetro en hemitórax derecho, una cicatriz de aproximadamente un centímetro en hipocondrio derecho y una cicatriz de tres centímetros en hipocondrio-hemitórax izquierdo".

En su parte dispositiva la sentencia establece:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Germán, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio de la víctima, de su lugar de trabajo o de aquel en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, incluso informático, o a través de cualquier contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de NUEVE AÑOS, la que se cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad impuesta; además del pago de las costas ocasionadas por el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Hernan en la cantidad de SEIS MIL CIEN EUROS (6.100 euros) por las lesiones y DOS MIL OCHOCIENTOS EUROS (2.800 euros) más en concepto de secuelas, junto con los intereses legales que correspondan a contar desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena se abonará todo el tiempo que el procesado permaneció privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido ya de abono en otra"

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Germán y la acusación particular Hernan, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia, con fecha 17 de diciembre de 2019 con la siguiente Parte Dispositiva:

" DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Germán y D. Hernan, CONFIRMANDO la Sentencia nº 477/2019, de 16 de julio, dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 357/2018; sin especial imposición de las costas de los recursos que se declaran de oficio.

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivo alegado por Germán.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del art. 24.2 CE.

Motivo alegado por la acusación particular Hernan.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de los arts. 110, 113 y 115 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos apoyando parcialmente el recurso de la acusación particular e interesando la inadmisión del recurso formulado por el acusado. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de noviembre de 2020.

Una cuestión previa hay que abordar. Esta parte -no así la otra recurrente- reclamó la celebración de vista. Se rechazó la petición pese a esa solicitud, explícita en el trámite de formalización.

No se ha considerado ni necesaria ni conveniente la celebración de vista. Está cumplido el término de la impugnación. Los argumentos del Ministerio Público y la acusación particular han podido ser rebatidos por el recurrente en el traslado conferido ( art. 882.2º LECrim). Y, de otra parte, la interposición de una previa apelación donde sí se celebró la correspondiente vista, abunda en la prescindibilidad de ese trámite en tanto están bien delimitadas las respectivas pretensiones impugnatorias y los argumentos que se blanden contra las mismas.

La entidad de la pena no determina por sí sola la obligatoriedad de vista. El tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa su celebración en este supuesto según interpretación tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional: la petición solo es vinculante cuando es compartida por todas las partes (entre otras, ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre y 80/2017, de 10 de febrero).

Necesario es explicarlo en este momento por no existir otro trámite previo habilitado para ofrecer respuesta razonada a esa petición (vid art. 893 LECrim). Atendemos así al deber constitucional de dar respuesta razonada a toda petición.

Estamos ante dos recursos de casación contrapuestos (son sostenidos, respectivamente, por defensa y acusación particular) que se dirigen contra la sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia desestimando la previa apelación articulada frente a sentencia de la Audiencia Provincial.

De la mano de las consideraciones previas que hace el Fiscal y siguiendo doctrina recordada, entre otras y por citar la más reciente, por la STS 495/2020, de 8 de octubre, se impone otra advertencia preliminar. A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento, en paralelo, al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada.

Estas consideraciones, en lo sustancial, son las que llevan al Fiscal del Tribunal Supremo a remitirse directamente a los argumentos del Tribunal Superior de Justicia para tener por rebatido el recurso del condenado. No es desde luego estrategia equivocada, ni posición procesal que merezca tacha alguna.

En efecto, el único motivo de ese recurso -presunción de inocencia- nada novedoso introduce. Renuncia a debatir con los sólidos argumentos que la sentencia de apelación contrapuso a sus razones. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia fija con adecuadas citas jurisprudenciales cuál es el escenario valorativo en que ha de evaluarse la declaración de la víctima como elemento principal en que se apoyó el pronunciamiento condenatorio. Proyecta con rigor las pautas perfiladas en la jurisprudencia al asunto examinado. Explica por qué la motivación fáctica de la sentencia de la Audiencia es correcta y persuasiva, y detalla las razones que hacen descartar las objeciones planteadas por el recurrente (variaciones en extremos no esenciales, y perfectamente explicables; imposibilidad de basar la animadversión en el propio incidente delictivo; valor de los elementos corroboradores que refuerzan la credibilidad del testimonio; elementos objetivos que descalifican la versión interesada del acusado...). No podemos añadir nada a esa argumentación, salvo reiterar con otras palabras (¡o con las mismas!: el Tribunal Superior de Justicia se nutre en varios momentos de la jurisprudencia de esta Sala de la que transcribe algunos pasajes significativos) lo ya razonado -y no expresamente combatido- por el Tribunal Superior de Justicia. Bastará reproducir un fragmento de la sentencia de apelación para dar por contestado el alegato basado en una supuesta violación de la presunción de inocencia. La constatación de que hay prueba de cargo racionalmente valorada y la lectura de estos párrfos desmienten el reproche que se dirige a la sentencia de instancia:

"La inverosimilitud médica de la versión exculpatoria se convierte en un elemento de corroboración del testimonio de la víctima, y máxime cuando el acusado aduce un más que improbable forcejeo -la Sentencia asume el parecer de los forenses- en el que, a mayores, el supuesto agredido a cuchilladas no sufre la menor lesión...

El Informe de ADN es categórico a la hora de ratificar el contacto del acusado con Hernan (FJ 2º, penúltimo párrafo, de la Sentencia apelada).

Lo declarado por los agentes del CNP NUM003 y NUM004, quienes acuden en primer término al domicilio donde se hallaba el herido, son también elementos de ratificación no ya, como pretende el recurso, de la no creída versión exculpatoria - Germán se habría limitado a defenderse del ataque de Hernan-, sino de extremos tan relevantes como los siguientes: el hecho de que abandonó el lugar donde se produjo la agresión yéndose al vecino domicilio de sus padres; la inicial reticencia del padre a decir dónde se hallaba su hijo Germán, si bien el agente NUM003 detalla cómo fue el propio padre quien - pasado ese primer momento- pidió a su hijo que saliera a la puerta, observando ambos entonces que éste tenía la camisa manchada de sangre, entregándoles unas zapatillas dentro de una bolsa -la izquierda resultó tener perfil genético de Hernan ...

Por último, también pondera la Sentencia el testimonio de la pareja de la víctima, Adolfina, en los siguientes términos:

"la testigo... reconoce que su pareja le llamó por teléfono y durante su conversación identificó la voz de Germán que le amenazaba diciéndole 'te voy a matar, métete en la habitación', cortándose en ese momento la comunicación, por lo que le volvió a llamar y al no responder, decidió ir corriendo a la casa aprovechando que vivía cerca y dado que conocía al agresor y temía lo peor, tardando menos de diez minutos en llegar. Cuando pudo observar que todo estaba lleno de sangre, utilizó varias toallas para taponar las heridas de su pareja y decidió llamar a la policía y al Samur, llamándole la atención que Germán se reía y le decía que se metiera en la habitación. Aclara que no llegó a ver ningún cuchillo, por lo que es incierto que lo arrojara por la ventana, siendo su pareja quien le dijo que era un cuchillo tipo jamonero. En la vivienda se encontraba también Juan Carlos, quien nada dijo. Indica, finalmente, que en los veinte años de relación con su pareja no le consta que Hernan fuera consumidor de ninguna sustancia estupefaciente". Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Frente a esta declaración -a la que no se reprocha yerro alguno por la Sala a quo en la determinación de su contenido objetivo, cuya precisión ha sido verificada por esta Sala con el visionado de la grabación del juicio, -v.gr., entre los minutos 54':15'' y 59':25''-, se limita el recurso a expresar una mera discrepancia con la valoración de la prueba: se extraña de que Adolfina solo oyese expresiones referidas por el acusado ("Maricón, te voy a matar"), y en cambio no dé cuenta de lo que la víctima también afirma que le dijo en ese momento Germán: "dame las llaves de la casa; que me des las llaves de la casa; que te vayas de la casa"; "cabrón, hijo puta"...

Adolfina declara haber oído esa frase ("maricón, te voy a matar, métete en la habitación"), que identificó perfectamente la voz de Germán y que le oyó chillar... El alegato del recurso trata de expresar una contradicción entre lo declarado por la víctima y por su pareja que en realidad no es tal: nada tiene de particular que por teléfono oyese la locución que dice haber oído, además de oír gritar al acusado, y no todas las expresiones que éste pudo haber vertido -durante la conversación telefónica y menos aún después de cortarse ésta...-expresiones de las que en buena parte da cuenta la víctima en su declaración en el plenario...

En definitiva: el apelante se alza frente a la Sentencia con los argumentos reseñados, los cuales, so capa de una insuficiencia radical de prueba de cargo y de irracional ponderación de la misma, articulan en realidad una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, que, analizada a la luz de los parámetros de enjuiciamiento consignados, resulta acomodada a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial: la Sala de instancia ha considerado el conjunto del acervo probatorio -no aislada y fragmentariamente como hace el recurso-, de un modo tal que explica el sentido del fallo en términos racionales, esto es, de acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Su discurso trasciende el carácter ilativo -expresamente reprobado por la Sala Segunda, v.gr., STS 167/2014, de 27 de febrero -roj STS 604/2014 , FJ 2º-, para analizar de modo explícito y acomodado a razón el contenido de los distintos elementos de prueba en que sustenta la condena-declaración de la víctima, demás testifical y periciales-; examina también los elementos de descargo -la versión exculpatoria del acusado- explicando por qué no se sobreponen a la prueba incriminatoria, y justifica por qué concede credibilidad a la víctima. En estas circunstancias esta Sala no puede, dentro de su ámbito de enjuiciamiento, sino concluir que la motivación de la Sentencia apelada excluye de raíz cualquier atisbo de arbitrariedad o sinrazón que pudiese atentar contra el derecho a la presunción de inocencia, sin que sea de apreciar el menor error en la valoración de la prueba, por lo que, a salvo de tales defectos, dicha ponderación es intangible para esta Sala por exigencias que dimanan de la garantía que entraña el deber de inmediación, hoy ínsita en el derecho fundamental al proceso debido ( art. 24.2 CE).

El recurso ha de ser desestimado.

B).- Recurso de Hernan.

Este recurrente dedica el único motivo de su impugnación a interesar un incremento de la cuantía indemnizatoria. La sentencia de instancia toma explícitamente como criterio orientativo el baremo establecido para daños producidos en la circulación viaria (Ley 35/2015, de 22 de septiembre), con un correctivo (que la sentencia fija en el 20 por ciento) derivado del carácter doloso de la conducta.

El planteamiento es correcto. Lo admite el recurrente y lo viene admitiendo esta Sala de casación en precedentes jurisprudenciales que el Fiscal se preocupa de sintetizar esquematizando su contenido, muchas veces reiterado.

El recurrente denuncia, a partir de ese presupuesto, que se han desatendido los daños morales y la pérdida de calidad de vida. Los primeros los vincula a la situación de alto riesgo para la vida que supuso el apuñalamiento obligando a una intervención quirúrgica. Igualmente alude a los condicionantes derivados de ciertas prescripciones médicas (evitar algunas actividades, reposo, no cargar pesos...). Entiende que valorados conjuntamente esos conceptos permitirían aumentar la cifra en 5.110 euros, es decir el resto que faltaría para alcanzar la cifra que reclamó en la instancia.

El motivo puede ser estimado en los términos que propone el Fiscal.

El argumento centrado en la pérdida de calidad de vida no puede acogerse en tanto ya está incluido tal concepto en la indemnización establecida.

Otra respuesta merece lo atinente a la intervención quirúrgica que sí es susceptible de una consideración autónoma a la luz del vigente régimen de valoración del daño.

Podemos asumir íntegramente tanto el criterio del Ministerio Público como el razonamiento que lo sostiene:

"... de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137, la indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal. Es decir, incluye los daños morales que reclama el recurrente por la prescripción facultativa de reposo que le impidió el desarrollo de sus actividades normales de desarrollo personal.

Sin embargo, le asiste la razón al recurrente parcialmente, cuando denuncia que no se ha cuantificado la indemnización correspondiente a la intervención quirúrgica, concepto novedoso introducido en el baremo por la Ley 35/2015 y que el artículo 140 define como el perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se somete en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia, indemnización por cuantía única y que no tiene en cuenta la edad del lesionado.

Por ello, como quiera que el baremo tiene la consideración de "cuadro de mínimos" en los delitos dolosos es necesario incluir en el quantum indemnizatorio fijado este concepto.

Teniendo en cuenta que la cuantía que por este concepto debe indemnizarse al lesionado se ubica en la franja dineraria de 400 a 1.600 Euros y que se trató de una operación necesaria para salvar la vida del paciente, resulta procedente fijar la cuantía máxima de 1.600 Euros, que como el resto de las cantidades indemnizatorias fijadas en la sentencia deberá incrementarse en un 20%, resultando, con el ligero redondeo al alza que emplea el Tribunal, la suma de 2.000 euros".

La innovación legal en la que el Fiscal sustenta su criterio ha sido recibida con aplausos de doctrina y práctica en tanto supone reconocer un plus aflictivo del lesionado que se ve obligado a someterse a intervenciones quirúrgicas, lo que supone una diferencia frente a la generalidad de lesionados que no puede desdeñarse. Ese perjuicio que ya había tenido eco en alguna vieja y aislada jurisprudencia ( STS Sala 3ª, de 23 de febrero de 1988), ha encontrado por fin su justo reflejo legal. Y es que el lesionado que tiene que someterse a una intervención quirúrgica, más si son varias, padece un daño moral propio más gravoso. Los criterios a que alude el art. 140 están bien manejados por el Fiscal. No es fácil elaborar pautas uniformes, aunque algunos monografistas han apuntado algunas referencias orientativas (clasificación de las intervenciones quirúrgicas en ocho grupos realizada por la Organización Médica Colegial; carácter de la intervención -desde la meramente aconsejable, pero electiva, a la de urgencia extrema por riesgo vital-, su complejidad según la técnica quirúrgica a emplear, el tipo de anestesia -local, general...).

Aquí, partiendo de que nos movemos en un terreno muy valorativo, la cuantificación realizada por el Ministerio Público se nos presenta como prudencial y, por tanto, la hacemos nuestra.

El recurso se estima parcialmente

La desestimación del recurso de Germán debe llevar a su condena al pago de las costas causadas por el mismo ( art. 901 LECrim). Se declaran de oficio las costas del otro recurso al haber sido parcialmente estimado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación de Germán contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2019, que desestimaba su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 477/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Sexta) que condenaba al mismo como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa. Se impone al recurrente el pago de las costas de este recurso.

2. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Hernan contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada por estimación del único motivo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Sexta) a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION (P) núm.: 10073/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 5 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid; ( Procedimiento de origen Sumario 1119/2017), fallada posteriormente por la Sección 6ª de la audiencia provincial de Madrid, y que fue seguida por delito de homicidio en grado de tentativa contra Germán en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.