ATS, 11 de Noviembre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:10118A |
| Número de Recurso | 868/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/11/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 868/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: CME/ML
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 868/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 11 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de Recuperaciones Nieto S.L. presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima) de 12 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de apelación 547/2017, y dimanante del procedimiento ordinario 177/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid.
Por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2018 se tuvo por interpuestos los recurso y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada esta resolución a los procuradores de los litigantes.
Por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2018 se tuvo por personado como recurrente a Recuperaciones Nieto S.L. representada por el procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, y como recurrida a la comunidad de propietarios DIRECCION000 de Madrid representada por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño.
Mediante providencia de 1 de julio de 2020 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.
La parte recurrida se ha mostrado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por escrito de 13 de julio de 2020, mientras que la parte recurrente ha formulado su oposición a las mismas por escrito de 17 de julio de 2020.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
La comunidad de propietarios DIRECCION000 de Madrid formuló demanda contra Recuperaciones Nieto S.L. por la que solicita que se declare que las obras realizadas por la demandada, propietaria de un local de la comunidad, han alterado elementos comunes y la configuración exterior del inmueble y se la condene a devolver las cosas al estado anterior. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Recuperaciones Nieto S.L. presentó recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid.
El procedimiento se ha tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por el cauce del art. 477.2.3.º LEC.
La parte recurrente ha presentado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos. En el motivo primero, planteado por el cauce del art. 469.1.3.º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 12.2, 416.1.3.º y 425 LEC por infracción de la jurisprudencia en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y su apreciación de oficio por ser cuestión de orden público, por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo. El segundo motivo, con base en el art. 469.1.4.º LEC, denuncia la vulneración del art. 218.2 LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y la jurisprudencia por haber realizado una valoración ilógica y absurda de la prueba practicada.
El recurso de casación consta de cuatro motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 394 y 542 CC y la jurisprudencia que los interpreta al condenarse a la recurrente a sustituir la nueva chimenea por una similar a la anterior, pese a la exigencia de un cambio normativo municipal sobre prevención de incendios, eliminando un derecho de un copropietario a aprovecharse de cosas comunes y vaciando de contenido un derecho real de servidumbre cuya existencia no se discute. El motivo segundo alega la vulneración de la interpretación jurisprudencial del art. 7 LPH respecto de los locales de los edificios. El motivo tercero se plantea por infracción de los arts. 7.1 y 2 CC y la jurisprudencia sobre el abuso de derecho de la comunidad en cuanto a las limitaciones que impone a la recurrente en el uso de los elementos comunes. Y el motivo cuarto se basa en la infracción de la jurisprudencia sobre la teoría de los actos propios.
A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede admitirse. Se aprecia en todo él una alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida que aboca a su inadmisión por carencia manifiesta de fundamento. Así, los dos primeros motivos se limitan a poner de relieve que se ha realizado la sustitución de la chimenea y se afirma que se ha sustituido por otra de mejor material, habiéndose obtenido la autorización de la comunidad. Lo que la recurrente no indica, y sin embargo son hechos probados de especial incidencia en el sentido del fallo, es que la nueva chimenea es más grande que la anterior, que era de 300 mm, mientras que la actual es de 450 mm, que se han producido daños en el forjado, se ha añadido un dado de hormigón de 135 cm de longitud, 75 de profundidad y 35 de altura, colocado en el patio como componente de la nueva chimenea, y que no tiene ninguna de las otras chimeneas instaladas, y se han añadido rejillas de ventilación que impulsarán aire caliente en verano y frío en invierno, perjudicando climáticamente al colindante, y que producen vibraciones y ruido. Y tampoco indica que la autorización que concedió la comunidad era para sustituir la chimenea por otra de características similares, lo que, como revela lo anteriormente expuesto, no se ha producido. El motivo tercero altera la base fáctica al afirmar, en contra de lo que se acaba de indicar, que la negativa de la comunidad es injusta, injustificada e improcedente y que no se acreditan los perjuicios, afirmando además que la actuación ha sido conforme a la legalidad. Y el motivo cuarto alega hechos no probados, en concreto, que la intención de la comunidad era admitir las actuaciones realizadas, que ha incurrido en un retraso injustificado en ejercitar la acción porque no se ocasiona perjuicio a la comunidad, que las actuaciones realizadas estaban contempladas en los estatutos y en el título constitutivo, y que benefician a la comunidad.
La inadmisión del recurso de casación determina que se deba inadmitir también el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.
Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Recuperaciones Nieto S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima) de 12 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de apelación 547/2017, y dimanante del procedimiento ordinario 177/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
