STS 1391/2020, 22 de Octubre de 2020

Dictado el Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, que modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y otras normas reglamentarias en materia de formación de los conductores de los vehículos de transporte por carretera, de transporte sanitario por carretera, de transporte de mercancías peligrosas y del Comité Nacional del Transporte por Carretera, se publicó en el BOE de 20 de febrero de 2019.

La representación procesal de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE TRANSPORTES DISCRECIONALES DE MERCANCÍAS DE ARGÓN (TRADIME ARAGÓN), interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue admitido al tiempo que se solicitaba el expediente administrativo correspondiente.

Previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado 20 de julio de 2019 en el que, fija el objeto del recurso planteado contra el R.D., en relación con la libre elección de profesión u oficio, libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, plena autonomía económica de las empresas, protección de la familia, protección de los trabajadores autónomos. Y expone los fundamentos de derecho con las siguientes denominaciones:

Preliminar.- Infracción del procedimiento de elaboración del reglamento. No se dan explicación ni justificaciones de las normas que se introducen, sólo se explica el contenido, sin que se trate de la causa del mismo, restringiendo sin razón cuestiones que figuran en la legislación. No se incluye en la memoria la valoración del impacto en la familia. El análisis de impacto económico se limita a decir que no hay tal impacto, a un número elevado de autónomos y microempresas.

1.- Vinculación del Gestor de Transportes con la empresa. Infracción del art. 2.90, a efectos del cumplimiento del requisito de competencia profesional; art. 2.92 a efectos de cumplir el requisito de vinculación con la empresa exigido en el art. 47.b) de la LOTT.

2.- Requisito de honorabilidad. Infracción del art. 2.94 al 99, a efectos de la regulación del requisito de honorabilidad regulado en los artículos. así como el baremo de sanciones afectado por la pérdida de este requisito, previsto en el art. 114 del RD que modifica el art. 197 del ROTT.

3.- Derogación de normas de distinta naturaleza.

4.- Requisito de formación para acceder a la prueba para conseguir el título de gestor de transporte.

Y termina suplicando, se dicte sentencia por la que se declare nulo o anulable la disposición recurrida en los artículos y disposiciones concretas que se determinan, con expresa condena en costas a la Administración.

Los artículos que se recurren son:

* Artículo 2.90 que modifica el art. 111 del ROTT a efectos del cumplimiento del requisito de competencia profesional,

* Artículo 2.92 que modifica el art. 113 del ROTT a efectos de cumplir el requisito de vinculación con la empresa exigido en el art. 47.b) de la LOTT;

* Artículo 2.94 al 99 ambos inclusive, del RD, por los que se modifican los artículos 115 al 120 del ROTT, a efectos de la regulación de requisito de la honorabilidad regulado en los artículos, así como el baremo de sanciones afectado por la pérdida de este requisito, previsto en el art. 114 del RD por el que se modifica el art. 197 del ROTT.

* Disposición Transitoria cuarta. Vinculación del gestor de transporte a la empresa.

* Disposición derogatoria única, Derogación normativa. Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en este Reglamento y, en particular, las siguientes:

3. La Resolución de 9 de febrero de 1996, de la Dirección General de Transportes Terrestres, por al que se establecen reglas de coordinación en materia de tramitación de autorizaciones de transporte por carretera y de actividades auxiliares y complementarias del transporte.

5. La Orden ministerial de 18 de septiembre de 1998, por al que se dictan normas complementarias en materia de autorizaciones de transporte por carretera.

7. Los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 y el anexo B de la Orden ministerial de 28 de mayo de 1999, por la que se desarrolla el capítulo I del título II del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de expedición de certificados de capacitación profesional,

10. La Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera, excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 4 de su disposición transitoria primera.

* ANEXO II. Régimen de obtención del certificado de competencia profesional para el transporte por carretera.

No solicita la práctica de prueba y mediante otrosí digo, manifiesta que la cuantía del procedimiento es indeterminada

Mediante otrosí solicita la suspensión del acto impugnado, que fue resuelto mediante Auto de esta Sala de 11 de septiembre de 2019, en el que se acuerda no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada.

El Abogado del Estado formuló su contestación a la demanda mediante escrito de 17 de septiembre de 2019 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

Fija la cuantía del recurso como indeterminada.

Mediante Decreto de 19 de septiembre de 2019, se fija la cuantía como indeterminada.

La Sala por Providencia de la misma fecha, y a la vista del otrosí digo del escrito de demanda, tiene por aportados e incorporados a los autos los documentos adjuntos al escrito de demanda, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, da traslado a la demandante para conclusiones escritas.

La recurrente y la Administración del Estado evacuaron el trámite de conclusiones escritas, remitiéndose a lo razonado en sus escritos de demanda y contestación.

Declarándose conclusas las actuaciones para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2020, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación tuvo lugar por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. La emergencia sanitaria del COVID-19 ha originado el retraso en la firma y notificación de la presente sentencia.

La deliberación se llevó a efecto de forma concordada con la de los recursos 1/134/2019, 1/136/2019, 1/140/2019, 1/143/2019, 1/144/2019, y 1/317/2019, interpuestos por distintos recurrentes contra el mismo Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, impugnado en este procedimiento.

Objeto del presente recurso

La Asociación Empresarial de Transportes Discrecionales de Mercancías de Aragón (TRADIME ARAGÓN), interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente al Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y otras normas complementarias en materia de formación de los conductores de vehículos de transporte por carretera, de documentos de control en relación con los transportes por carretera, de transporte sanitario por carretera, de transporte de mercancías peligrosas y del Comité Nacional del Transporte por Carretera.

En el suplico del escrito de demanda, solicita la Asociación recurrente la nulidad de los siguientes preceptos:

-Nulidad del artículo 2.90 que modifica el artículo 111 del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres a los efectos del cumplimiento del requisito de competencia profesional.

-Nulidad del artículo 2.92 que modifica el artículo 113 del mencionado Reglamento de Transportes Terrestres a los efectos de cumplir el requisito de vinculación con la empresa, exigido en el artículo 47.b) de la LOTT.

- Nulidad del articulo 2.94 al 2.99, ambos inclusive, que modifican los artículos 115 al 120 del Reglamento de Transportes Terrestres a los efectos de la regulación del requisito de honorabilidad, así como el baremo de sanciones afectado por la pérdida de este requisito previsto en el artículo 114 del Real Decreto por el que se modifica el artículo 197 del Reglamento de Transporte Terrestre.

-Nulidad de la Disposición Transitoria Cuarta sobre la vinculación del gestor de transporte a la empresa.

-Nulidad de la Disposición Derogatoria Única.

Sobre la alegada infracción en el procedimiento de elaboración.

El primero de los argumentos esgrimidos por la recurrente en sustento de la pretensión anulatoria es la infracción del procedimiento de elaboración del Real Decreto 70 /2019, de 15 de febrero. Aduce en su demanda que "con arreglo a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, en el Preámbulo de la Orden es necesario justificar la adecuación de la iniciativa a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, eficiencia a la hora de justificar las modificaciones que infringen derechos constitucionales y regulaciones legales" y considera que "no se da una explicación ni justificación de las normas que se introducen, solo se explica el contenido, sin que se trate de la causa del mismo, restringiendo sin razón cuestiones que figuran en la legislación".

Añade a lo anterior que la Memoria debería incluir una valoración del impacto en la familia, de acuerdo con lo previsto en la D.A 10ª de ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de protección a las Familias Numerosas, limitándose la Administración a indicar su no afectación. Finalmente, en este bloque sobre el procedimiento, alega la actora la infracción del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno, que prevé que en el análisis del impacto económico y presupuestario, que conlleva que deba incluirse la realización del test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea, pues en la Memoria únicamente se indica que no hay impacto a pesar de que la regulación afecta de forma esencial a un sector fundamental de la economía y a un elevado número de autónomos y de microempresas, siendo evidente la afectación económica en el sector del transporte.

La primera objeción se refiere a la insuficiencia de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo en varios aspectos, comenzando por el relativo a la exigencia de justificación de la modificación introducida, alegación que ha de entenderse circunscrita a los preceptos impugnados, que antes hemos reseñado, apartados 90, 92 y 94 a 99 del artículo 2º del Real Decreto, además de la Disposiciones transitoria y derogatoria mencionadas. No se incluye en la presente impugnación el apartado 34 del artículo 2 aludido, referido a la antigüedad de los vehículos, que fue recurrido por la Comisión Nacional de la Competencia y estimado en Sentencia de esta Sala número 1218/2020, de 28 de septiembre de 2020 (recurso 317/2019), en la que apreciamos la falta de justificación de dicha exigencia relativa al vehículo que se fijó entonces en cinco meses. Hecha esta salvedad, nos corresponde examinar si existe una justificación suficiente en lo relativo a los aspectos que son objeto de controversia y a la omisión de informes que se entienden necesarios y preceptivos.

Pues bien, una vez examinado el expediente administrativo, la Sala considera que en lo que respecta a los puntos cuestionados la Memoria se encuentra suficientemente motivada, explicitándose en la misma que la norma adapta el Reglamento de la LOTT y otras normas reglamentarias a las modificaciones introducidas en la LOTT por la ley 9/2013, de 4 de julio, así como las reglas y criterios sancionadores establecidos en el Reglamento (UE) 2016/403, de la Comisión, de 18 de marzo de 2016 la necesidad de adaptación a la regulación europea y tiene como objetivo completar o desarrollar determinadas cuestiones nuevas incorporadas a la reseñada LOTT y en fin, a la necesidad urgente de adaptar la legislación nacional a la comunitaria, motivos que se desarrollan en los apartados 1.1 y 1.2 de la Memoria que presenta una justificación que se considera suficiente. Asimismo, se recoge en la Memoria que se llevó a cabo el test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea, con la valoración del impacto del contenido de la norma sobre las pequeñas y medianas empresas, distinguiendo cuatro diferentes fases o etapas, cuyo análisis se expone.

En lo que se refiere a la familia, la infancia y la adolescencia, se indica en la Memoria que la norma no presenta impacto alguno, en la medida que regula una materia relativa al transporte terrestre y los destinatarios son fundamentalmente empresas de transportes y la población en general. En este sentido, cabe resaltar que la parte actora echa de menos el informe relativo a las familias numerosas y cita la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección de familias numerosas introducida por la disposición final quinta de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Sin embargo, aun cuando la demanda hace referencia y subraya ciertos aspectos genéricos, no especifica ni justifica las razones que acrediten que efectivamente existe un impacto sobre la familia, pues no se advierte un relación directa entre la materia objeto de regulación y la familia de las que deriven la exigencia de dicho trámite, esto es, que procedía el aludido dictamen y su relación con las modificaciones introducidas cuyos destinatarios son fundamentalmente las empresas de transporte y las población en general. Por ende, no cabe acoger la alegación sustentada en el déficit de motivación o en la omisión de alguno de los informes preceptivos o en la falta de un análisis del impacto económico y presupuestario (punto 3 de la Memoria) o la ausencia del llamado "Test Pyme", cuya elaboración se constata (punto 3.3 de la Memoria) de acuerdo con la práctica de la Comisión Europa, con consultas a las empresas e identificación de las empresas afectada por la norma, especialmente las Pymes. Así lo destaca el dictamen del Consejo de Estado de 24 de enero de 2019 que refiere que "la nueva regulación proyectada se acomoda en términos generales a las previsiones legales y nacionales reglamentarias europeas que desarrolla. Establece determinaciones que implican una opción concreta sobre diferentes cuestiones entre múltiples admisibles conforme a la LOTT en el ejercicio de la potestad discrecional que corresponde a la Administración".

En cuanto al fondo, se impugnan los apartados 90 y 92 del artículo 2 del Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero que modifica los artículos 111 y 113 del Reglamento de Transportes a los efectos del cumplimiento de los requisitos de competencia profesional, relativos al plazo previsto en el artículo 111 ROTT para que los herederos forzosos puedan continuar con la actividad de la empresa en los casos de sustitución del gestor de transporte, con la consiguiente reducción de la protección económica y jurídica de la familia y los artículos 113.1 a) y 113. 1 b) del ROTT en lo que se refiere a la exigencia de estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a tiempo completo en un grupo de cotización no inferior al que corresponde a los jefes administrativos y de taller.

Aduce la asociación actora que la anterior regulación reglamentaria permitía se admitía que la dirección efectiva de la empresa se realizase por cualquier medio legal de contratación, admitiéndose la contratación a tiempo parcial en función del tamaño de la empresa o la consideración del trabajo a realizar, cumpliendo así el requisito que exige la legislación española y europea, sin que fuera necesario que fuera a tiempo completo, bastando cualquier modalidad de contrato de trabajo, sin que exista ninguna justificación para introducir este requisito. Con anterioridad el vínculo real con la empresa se demostraba con un contrato de trabajo u otro, pero no se exigía que fuese a estar dado de alta por el titular de la autorización en el Régimen General de la Seguridad Social a tiempo completo en un grupo de cotización, de forma que los contratos se podían hacer a tiempo parcial en atención a las funciones desarrolladas por el tamaño de la empresa, y con la nueva regulación desaparece, dando lugar a una clara discriminación por motivos sociales y económicos, que hace inviables a las empresas, con invocación de los artículos 14, 35, 38 y 53 CE y la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo, artículo 4 y 6 y la cita de otras normas, como la Orden de Fomento 3218/2019, de 17 de noviembre, la Orden FOM 2218/2008, de 23 de julio y al Orden HAC/1264/2018, de 27 de Noviembre. Añade a lo anterior que el establecimiento de una carga tan elevada infringe la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado (artículos 5 y 17) considerando que no cabe requerir este tipo de condiciones que suponen una limitación para el acceso al mercado.

Pues bien, por lo que se refiere al plazo contemplado en el artículo 111 ROTT, en la demanda no se exponen razones válidas por las que pueda entenderse que dicho precepto no es conforme con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento (CE) nº 1071/2009, de acceso a la profesión de transportista, pues viene a dar una nueva regulación que el articulo 36 ROTT recogía y que se ajusta a la norma comunitaria. Así, la actora plantea su discrepancia con la reducción del plazo contemplado para la continuidad de la actividad en supuestos de incapacidad o fallecimiento en aquellos supuestos en los que la función del gestor del transporte se viniera cumpliendo personalmente por el empresario individual, invocando razones genéricas y subjetivas sobre la protección a la familia, pero sin concretar de forma suficiente ni ofrecer un desarrollo argumental sobre las razones por las que los motivos por los que la modificación del plazo implica una infracción de alguna singular norma o supone una limitación desproporcionada carente de fundamento.

Por lo que se refiere al artículo 113.1.a) y 113.1 b) del ROTT y la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto 20/2019, que introduce la exigencia de estar dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social a tiempo completo en un grupo no inferior a los jefes administrativos o de taller, cabe igualmente considerar que se ajusta a la regulación comunitaria, singularmente, a los dispuesto en el artículo 4.1.b) del Reglamento CE nº 1071/2009 que dispone:

1. Una empresa que ejerza la profesión de transportista por carretera nombrará al menos a una persona física, denominada gestor de transporte, que cumpla los requisitos de (honorabilidad), (competencia profesional) y

a) Dirija efectiva y permanentemente las actividades de transporte de la empresa.

b) Tenga un vínculo real con la empresa, como el de ser empleado, director, propietario o accionista de la misma, o el de administrarla, o, en caso de que la empresa sea una persona física, sea esa persona, y

c)Resida en la Comunidad

.

Pues bien, la concreción de dicho precepto en lo que se refiere a la vinculación real con la empresa del gestor no resulta contraria a la previsión comunitaria. Así el Reglamento mencionado admite diversas opciones que permitan concretar dicho concepto, como es la solución aquí controvertida. Como dispone el artículo 4.1.b) del Reglamento CE, el gestor debe "dirigir efectiva y permanentemente las actividades de transporte de la empresa" y los artículos 47 de la LOTT y 112 ROTT definen las funciones del gestor del transporte que exige la "vinculación" con la empresa y un nivel de compromiso intenso, que es coherente con la exigencia prevista de dedicación a tiempo completo y con un alto nivel de compromiso, que revela la necesaria correlación entre la dirección efectiva y permanente de las actividades de la empresa, vinculación que no se daría en la práctica en el supuesto en el que se admitieran otro tipo de requisitos. De modo que el artículo 113 ROTT viene a especificar el vínculo real con la empresa, siendo esta previsión de que cuando se trate de un trabajador por cuenta ajena el que actúe como gestor de la empresa este dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social a tiempo completo coherente con que solo se pueden realizar las funciones de gestor, del artículo 112 ROTT, con una dedicación y una jornada a tiempo completo. Tampoco se advierte la quiebra de los artículos invocados de la ley de unidad de mercado, ni la quiebra de los principios constitucionales de igualdad y libertad de empresa reconocidos en los artículos 14 y 38 CE, que se enuncian de forma genérica sin determinar su efectiva quiebra por la modificación introducida en el Real Decreto impugnado.

El segundo grupo de preceptos impugnados son los apartados 94 al 99 del artículo 2º del Real Decreto recurrido, que modifican los artículos 115 al 120 del ROTT, relativos al requisito de honorabilidad. Aduce que la regulación de la honorabilidad no se ajusta a la legislación europea sobre la materia como se pone de manifiesto en el dictamen del Consejo de Estado, por suponer una sanción excesiva y dejar en manos de la Administración el criterio de la proporcionalidad, además de infringir el principio de seguridad jurídica.

Esta Sala ya se ha pronunciado en relación al requisito de honorabilidad (artículos 97 a 99 del RD impugnado) y la rehabilitación de la autorización de transporte (artículo 95 de dicho RD), en la Sentencia dictada en el R.O. 136/2019 , en el que se formulaban motivos semejantes de impugnación del Real Decreto 70/2019, a la que nos remitimos. Dijimos entonces sobre la regulación de la honorabilidad:

La resolución de la controversia requiere algunas consideraciones previas en torno al requisito de la honorabilidad y a su pérdida. La honorabilidad es un requisito contemplado en las normativas comunitaria y nacional para el ejercicio de la actividad de transporte, tanto para las empresas (artículo 3.1 del citado Reglamento comunitario y artículos 43.2 y 45 LOTT), como para los gestores de transporte, esto es, para quienes dirigen de manera efectiva y permanente la actividad de transporte de una empresa del sector (artículo 4.1 de dicho Reglamento y los ya citados de la LOTT).

El requisito de la honorabilidad se pierde como consecuencia de la imposición a empresas o gestores de una sanción penal o administrativa por la comisión de determinadas infracciones penales o administrativas. El artículo 45 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres tiene el siguiente tenor:

"Artículo 45.

De conformidad con lo dispuesto en la reglamentación de la Unión Europea por la que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera, a fin de cumplir el requisito de honorabilidad, ni la empresa ni su gestor de transporte podrán haber sido condenados por la comisión de delitos o faltas penales ni sancionados por la comisión de infracciones relacionadas con los ámbitos mercantil, social o laboral, de seguridad vial o de ordenación de los transportes terrestres que den lugar a la pérdida de este requisito, de conformidad con lo que se dispone en esta ley y en la reglamentación de la Unión Europea."

La consecuencia de ello es que la imposición de una sanción penal o administrativa por determinadas infracciones relacionadas con las materias indicadas en el precepto implican la pérdida del requisito de la honorabilidad y, por tanto, tiene como consecuencia la imposibilidad de ejercer la actividad de transporte. Importa destacar, por ende, que la pérdida de la honorabilidad no es propiamente una sanción penal o administrativa, sino la consecuencia de la imposición de una pena o sanción por la comisión de determinadas infracciones penales o administrativas que acarrean la privación de tal requisito para el ejercicio de la actividad de transporte.

En puridad, por tanto, si se puede hablar de un procedimiento de pérdida de la honorabilidad, como hace la parte recurrente, es en un sentido lato del término, puesto que tal pérdida es más bien la consecuencia de un procedimiento penal o sancionador previo. Esto es así incluso en el supuesto de pérdida de honorabilidad del gestor de transporte previsto en el artículo 143.5 LOTT, que contempla de forma expresa la necesidad de instruir un procedimiento sancionador autónomo al gestor por la infracción cometida, en el cual se debe examinar de manera expresa la proporcionalidad de la pérdida de la honorabilidad de éste.

Por consiguiente, la pérdida de la honorabilidad es en todo caso consecuencia de previas sanciones penales o administrativas impuestas tras el correspondiente procedimiento penal o administrativo sancionador, dotado como es obvio de las garantías propias de los mismos: en el supuesto del artículo 143.5 LOTT hay un procedimiento administrativo sancionador dirigido específicamente contra el gestor de transporte en el que necesariamente se ha de valorar la proporcionalidad de la pérdida de la honorabilidad; en los restantes casos, la pérdida de la honorabilidad es una consecuencia de un procedimiento previo penal o administrativo sancionador en el que la proporcionalidad de la pérdida de la honorabilidad no ha sido valorada. Por ello el reglamento impugnado establece un procedimiento de verificación de si la consecuencia de pérdida de la honorabilidad por la comisión de una infracción penal o administrativa es proporcionada en el caso concreto para la empresa o gestor sancionados por tal infracción.

Así pues y según lo que llevamos expuesto, en lo que ahora importa, la regulación del requisito de honorabilidad, según la normativa comunitaria y nacional, se basa en las siguientes premisas:

1. exigencia del requisito de la honorabilidad para que empresas y gestores ejerzan la actividad de transporte;

2. pérdida de dicho requisito en caso de condena penal o sanción administrativa graves en materias relacionadas con el transporte;

3. necesaria comprobación si la consecuencia de pérdida de la honorabilidad por la imposición de tales sanciones penales o administrativas es proporcionada en el caso concreto; en el supuesto del artículo 143.5 LOTT se efectúa la verificación en el propio procedimiento sancionador y, en el resto de supuestos, en la forma prevista en el nuevo artículo 119 ROTT.

Como hemos visto, la parte actora objeta a la regulación nacional tras la reforma reglamentaria impugnada que anude la pérdida de la honorabilidad a la sanción penal o administrativa sin que tal pérdida vaya precedida de un procedimiento sancionador. Sin embargo, no es eso exactamente lo que requiere el Reglamento comunitario.

Frente a lo que sostiene la entidad demandante, tanto en el Reglamento comunitario como en la normativa española la imposición de las sanciones penales o administrativas conllevan la pérdida "provisional" a reserva del procedimiento administrativo completo. El Reglamento comunitario sí anuda dicha pérdida a las sanciones penal o administrativa graves previstas en la materia de transportes si bien provisionalmente. Esta conclusión se basa en la previsión expresa y taxativa de que la honorabilidad es incompatible con imposición de las referidas sanciones. Ergo recaídas tales sanciones el requisito de la honorabilidad queda inevitablemente en cuestión, aunque el Reglamento comunitario no precisa la regulación concreta y detallada de tal situación, que deja al legislador nacional. Y el artículo 6.2.a) del Reglamento comunitario que se aduce no exige un procedimiento sancionador específico para acordar la pérdida de la honorabilidad, sino que mediante un procedimiento administrativo "completo" se verifique la proporcionalidad de la pérdida de la honorabilidad.

En consonancia con lo anterior la cuestión que es preciso dilucidar no es si existe un procedimiento sancionador previo a la pérdida de la honorabilidad, que ya hemos visto que lo hay en todo caso para determinar la sanción que lleva aparejada dicha pérdida, sino si la exigencia del reglamento comunitario de un procedimiento administrativo completo para verificar si tal pérdida es proporcionada queda cumplido con las previsiones del reglamento nacional.

La respuesta es sin duda afirmativa en el citado supuesto del artículo 143.5, que ya ha sido transcrito y que contempla la incoación de un procedimiento sancionador. Como es evidente, al tratarse de un procedimiento sancionador no cabe duda de que es completo, con todas las fases que el recurrente echa en falta en la disposición impugnada. Pero, además, es un procedimiento en el que la pérdida de la honorabilidad constituye un objeto obligado del mismo, ya que deberá haber una propuesta de la pérdida de la honorabilidad, según se establece de forma expresa en el precepto. Es claro, por tanto, que este supuesto queda fuera de las objeciones formuladas en la demanda.

En los restantes casos, esto es, en lo que respecta a las propias empresas y en cualquier otro supuesto que pudiera afectar a un gestor y que no quedase comprendido en el artículo 143.5 LOTT, el sistema está configurado, como ya hemos visto, en una doble fase: un proceso penal o un expediente administrativo sancionador, que acarrea la pérdida de la honorabilidad, y un procedimiento específico para determinar si dicha pérdida es proporcionada en el caso concreto. Pues bien, la entidad demandante critica que esta segunda fase no constituye un procedimiento "completo", como prevé el reglamento comunitario y que adolece de ausencia de fases claves en un procedimiento sancionador. Debemos dilucidar, por tanto, desde la perspectiva del reglamento comunitario y atendiendo a su ratio legis si el trámite contemplado en el artículo 119 ROTT en la redacción que le da el Real Decreto impugnado, cumple la exigencia comunitaria de un "procedimiento administrativo completo" para determinar si la pérdida de la honorabilidad es o no proporcionada, teniendo en cuenta que dicho trámite viene después de un procedimiento penal o administrativo sancionador.

Hemos descartado ya que este procedimiento relativo a la comprobación de la proporcionalidad de la pérdida de la honorabilidad haya de ser sancionador. De lo que se trata, pues, es de si puede considerarse "completo", según determina el Reglamento comunitarios, y el criterio que debe regir esa valoración ha de ser la ratio legis de dicha exigencia. Del tenor del precepto que se ha transcrito supra se deriva, en primer lugar, que también en el Reglamento comunitario se contempla la revisión de la proporcionalidad de la pérdida de la honorabilidad tras la existencia de una sanción penal o administrativa. Por tanto, no se puede argumentar para sostener la suficiencia del procedimiento previsto en el artículo 119 del reglamento español que ya ha habido un procedimiento penal o administrativo sancionador previo que ha asegurado al infractor todas las garantías de defensa exigibles. Si el Reglamento comunitario también parte de la previa existencia de una sanción penal o administrativa que acarrea la pérdida de la honorabilidad, la exigencia de un "procedimiento administrativo completo" posterior ha de tener otra razón de ser. Por ello, hay que concluir que la finalidad de la exigencia del procedimiento administrativo completo tras la imposición de la sanción no puede ser sino el deseo que haya un procedimiento cuyo objeto específico sea precisamente la comprobación de si la pérdida de la honorabilidad es o no proporcionada.

Pues bien, desde esta perspectiva es claro que la regulación española resulta insuficiente. El artículo 119 tiene el siguiente contenido:

" Artículo 119.

1. Recibida la comunicación señalada en el artículo anterior, las personas afectadas por la pérdida de honorabilidad dispondrán de un plazo de quince días para formular alegaciones ante el órgano competente para el otorgamiento de autorizaciones de transporte público en el territorio en que se domicilien.

2. El órgano competente comprobará que la sentencia judicial o la resolución o resoluciones que hayan de ser tenidas en cuenta son firmes y han sido dictadas por el órgano competente para ello conforme a los datos obrantes en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte y, a la vista de las alegaciones en su caso formuladas por los interesados y tras analizar el resto de circunstancias inherentes al caso, determinará si la pérdida de honorabilidad constituye una respuesta proporcionada y adecuada en ese caso concreto.

Cuando el órgano competente estime que la retirada de la honorabilidad al infractor resulta desproporcionada o que no procede la retirada de ese requisito a su gestor de transporte, deberá motivarlo y justificarlo en su resolución.

3. En todo caso, se entenderá desproporcionada la pérdida de honorabilidad cuando el infractor no hubiese sido sancionado por la comisión de ninguna otra infracción muy grave en los 365 días anteriores a aquel en que se cometió la última de las que se han tenido en cuenta para determinar su pérdida de honorabilidad."

En definitiva, lo que se prevé es un trámite de alegaciones, reforzado tan solo por la previsión expresa de que hayan de valorarse "el resto de circunstancias inherentes al caso". Sin embargo, un trámite de alegaciones, aunque fuese interpretado en términos amplios, por ejemplo, en el sentido de que comprendiera un trámite de prueba, no es posible considerar que constituya un "procedimiento administrativo completo", que no solo ha de contar con dicho trámite de prueba sino también con propuesta de resolución y, en suma, ajustarse a los términos contemplados en los artículos 53 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015. Aunque también hay que reiterar que no requiere la tramitación y requisitos de un procedimiento sancionador, puesto que ya lo hubo y fue lo que ocasionó la pérdida de la honorabilidad. De lo que se trata es de verificar, en un procedimiento administrativo ordinario con todas las garantías que tenga precisamente la finalidad específica de verificar si en el caso concreto dicha pérdida, que no es una sanción sino la consecuencia de una sanción, resulta proporcionada.

Hemos de estimar por consiguiente esta pretensión y anular el artículo 98 del Real Decreto impugnado, que da nueva redacción al 119 del Reglamento de Transportes, que resulta contrario a derecho por la incorrecta trasposición que hace del artículo 6.2.a) del Reglamento comunitario 1071/2009. No procede anular, en cambio, los artículos 97 y 99 del Real Decreto 70/2019, puesto que en nada se refieren al procedimiento cuya insuficiencia denuncia el recurrente y que ha conducido a la anulación del artículo 99. En efecto, el artículo 97 (que da nueva redacción al 118 ROTT) se limita a prever la inscripción de la condena o resolución sancionadora y su comunicación a los afectados, y el 99 (con nueva redacción del 120 ROTT) regula la notificación e inscripción de la resolución en relación con la pérdida de la honorabilidad, aspectos que no afectan al procedimiento que debe dar lugar a dicha resolución, sino a momentos anteriores y posteriores al referido procedimiento.

La anulación del artículo 119 ROTT modificado hace innecesario pronunciarnos sobre la alegación competencial que formuló la parte por determinar que el órgano encargado de resolver sobre la proporcionalidad de la pérdida de la honorabilidad sería "el órgano competente para el otorgamiento de autorizaciones de transporte". Sin embargo, debe señalarse que el precepto menciona a este órgano sólo para recibir las alegaciones del sancionado (apartado 1) y que cuando se refiere a la decisión (apartado 2) sólo habla del "órgano competente".

También examinamos la cuestión de la rehabilitación de la autorización de transporte, del artículo 95 del Real Decreto 70/2017, que da nueva redacción al artículo 116 del ROTT, en cuanto a las consecuencias que acarrea sobre la rehabilitación del requisito de la honorabilidad. En realidad, la objeción de legalidad y el suplico se circunscriben al párrafo final de la nueva redacción dada al apartado 4º del citado artículo 116.4 del Reglamento de los Trasportes Terrestres, párrafo cuya nulidad solicitan. La razón de la impugnación es que, en opinión de la parte, la previsión de dicho apartado, junto con la regulación del calendario para el visado de las autorizaciones de transporte, conduce a que la rehabilitación de la autorización sería o no posible en función de cuando hubiera recaído la sanción o, dicho en términos del recurrente, la posibilidad de la rehabilitación dependería del azar.

Como resulta evidente, las previsiones legales y reglamentarias sobre plazos y condiciones de rehabilitación de la honorabilidad serían prevalentes, en principio, sobre un calendario que es aprobado mediante resolución ministerial. Sin embargo, como hemos indicado al comienzo de esta sentencia y como ha advertido el Abogado del Estado a la Sala, dicho apartado ha sido derogado por la disposición final primera del Real Decreto 724/2019. Por consiguiente, sin necesidad de examinar la pretensión y de pronunciarnos sobre ella, ha de entenderse que la misma ha decaído por perdida de objeto.

En fin, las demás objeciones referidas a los restantes preceptos impugnados en este bloque han de ser rechazadas, pues no se aprecia la quiebra aducida ni la discriminación o falta de proporcionalidad en cuanto las previsiones del Real Decreto se ajustan y se encuentran en consonancia con las previsiones de la Unión Europea, Reglamento UE nº 1071/2009.

Sobre la formación Mínima.

Sobre la impugnación del Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, en relación con los requisitos para concurrir al examen de obtención de competencia profesional para el transporte por carretera, esta Sala se ha pronunciado en Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (R.O. 144/2019). Nos remitimos a lo razonado en dicha sentencia.

El artículo 1, apartado 134, del Real Decreto impugnado añadió un Anexo II al ROTT, relativo al régimen de obtención del certificado de competencia profesional para el transporte por carretera, del que la parte recurrente impugna el apartado 4.1, que establece los requisitos para concurrir al examen previsto por el artículo 8 del Reglamento (CE) 1071/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen las normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera.

La parte recurrente alega que el requisito de estar en posesión de las titulaciones enumeradas en la disposición impugnada para poder acceder al examen de competencia profesional es completamente excesivo, además de limitar la actividad del transporte y vulnerar los derechos de igualdad y libre elección de profesión u oficio, y si bien la justificación de exigir el requisito de titulación previo se basa en el Reglamento (CE) 1071/2009, la parte considera que la norma impugnada se excede de las condiciones exigidas en el Reglamento europeo mencionado.

1.- El artículo 2, apartado 134, del Real Decreto impugnado añade un Anexo II al ROTT, sobre el régimen de obtención del certificado de competencia para el transporte por carretera, que en su punto 4.1, establece lo siguiente:

"4. Requisitos para concurrir al examen

4.1 En aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.1 del Reglamento (CE) 1071/2009, únicamente podrán concurrir al examen las personas que acrediten hallarse previamente en posesión de alguno de los siguientes títulos de formación:

Título de Bachiller o equivalente.

Título de Técnico, acreditativo de haber superado las enseñanzas de una formación profesional de grado medio, sea cual fuere la profesión a que se encuentre referido.

Título de Técnico Superior, acreditativo de haber superado las enseñanzas de una formación profesional de grado superior, sea cual fuere la profesión a que se encuentre referido.

Cualquier título acreditativo de haber superado unas enseñanzas universitarias de grado o postgrado."

El artículo 8.1 del Reglamento (CE) nº 1071/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen las normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera, dispone que a fin de cumplir el requisito de competencia profesional, establecido por el artículo 3.1.d) del mismo Reglamento, la persona o personas interesadas estarán en posesión de los conocimientos que responden al nivel y materias contempladas en el anexo I, parte I, del propio Reglamento. De conformidad con el artículo 8.1 del Reglamento (CE) nº 1071/2009, los indicados conocimientos se demostrarán mediante un examen escrito obligatorio que, si así lo deciden los Estados miembros, puede completarse con un examen oral.

El mismo artículo 8.1 del Reglamento (CE) nº 1071/2009 contiene la siguiente previsión:

"Los Estados miembros podrán decidir imponer una obligación de formación previa al examen..."

Es por tanto la norma europea la que autoriza a los Estados miembros la exigencia de una determinada formación previa para concurrir al examen regulado por la norma europea.

De esta forma la exigencia prevista por la disposición reglamentaria impugnada de la posesión de un título de formación mínimo de bachillerato o equivalente, se encuentra amparada de forma expresa por el Reglamento europeo citado.

No pueden compartirse los argumentos de la parte recurrente, que considera la exigencia de dicha titulación completamente excesiva, pues la misma guarda una adecuada relación de proporcionalidad con los conocimientos exigidos por el examen para el reconocimiento oficial de la competencia profesional que regula el Reglamento europeo en su anexo I, que requiere "el nivel mínimo de conocimientos adquiridos durante la escolaridad obligatoria, completada bien por una formación profesional y una formación técnica complementaria, bien por una formación de enseñanza secundaria u otra formación técnica", en relación con las materias que se detallan, entre las que se encuentran: a) elementos de derecho civil, b) elementos de derecho mercantil, c) elementos de derecho laboral, d) elementos de derecho fiscal, e) gestión comercial y financiera de la empresa, f) acceso a los mercados, g) normas y explotación técnicas, y h) seguridad vial.

2.- En cuanto a la denuncia de vulneración de los derechos de igualdad y libre elección de profesión u oficio que aprecia la parte recurrente, cabe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con este derecho consagrado por el artículo 35 CE, que no puede confundirse con el derecho a desarrollar cualquier actividad, y que la regulación por la Administración de las distintas profesiones u oficios no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en el artículo 35 CE.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio (FD 3), que señala:

"...el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35.1 ó 38. No significa ello, en modo alguno, que las regulaciones limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos, pues el principio general de libertad que la Constitución (artículo 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal."

La "habilitación legal" a que se refiere la anterior sentencia del TC en este caso está constituida por la autorización del Reglamento europeo 1071/2009 a los Estados miembros para requerir una determinada formación previa para concurrir al examen que establece el propio Reglamento, a la que antes nos hemos referido.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido que dentro del respeto al derecho a la libre elección de profesión u oficio del artículo 35 CE, cabe la exigencia por la Administración de pruebas de aptitud para el ejercicio de ciertas actividades profesionales, cuando lo exija la protección de los intereses generales. Así resulta de las SSTC 122/1989 (FD 3) y 118/1996 (FD 24), que dicen lo siguiente:

"Es así posible que, dentro del respeto debido al derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio ( art. 35 C.E.), y como medio necesario para la protección de intereses generales, los poderes públicos intervengan el ejercicio de ciertas actividades profesionales, sometiéndolas a la previa obtención de una autorización o licencia administrativa o a la superación de ciertas pruebas de aptitud."

A lo que hay que añadir que tampoco se aprecia la quiebra de la ley de unidad de mercado, ni de los principios invocados de necesidad y proporcionalidad por las razones antes expuestas que no implican per se una limitación de acceso al mercado, sino que la exigencia de la titulación para la participación a las pruebas para obtener el título es razonable y acorde con la regulación comunitaria.

Finalmente, en relación a las disposiciones derogatorias impugnadas, cabe reseñar que la disposición derogatoria única, deroga un conjunto de disposiciones y en concreto, lo dispuesto en el artículo 12 de la Orden FOM 734 2007, de 20 de marzo que desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres, que regula el cumplimiento del requisito de capacitación profesional y el artículo 27, sobre régimen especial de transmisión de autorizaciones a herederos. Sostiene la actora que debía de haberse establecido "una norma de derogación general que dejase sin efecto las disposiciones de rango inferior contrarias al Reglamento, no una derogación total de normas de diferente nivel que dejan sin regulación aspectos importantes de la tramitación administrativa que deberían seguir en vigor hasta su sustitución por otras nuevas". Y la disposición transitoria cuarta, versa sobre la vinculación del gestor de transporte de la empresa.

Tampoco esta alegación puede tener favorable acogida, pues no se exponen las razones por las que ninguna de las disposiciones transitoria y derogatoria reseñadas vienen a infringir los principios mencionados. Se trata de alegaciones genéricas que apelan al principio de jerarquía normativa, pero qué no concretan en que medida las disposiciones resultan contrarias a derecho, antes bien, parece vincularse la impugnación a las precedentes cuestiones sustantivas que antes hemos examinado, razón por la que debe rechazarse la impugnación.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto, en los fundamentos de derecho anteriores, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo entablado por la Asociación Empresarial de Transportes Discrecionales de Mercancías de Aragón (TRADIME ARAGÓN), y anular el artículo 98 del Real Decreto 70/2019 impugnado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.