ATS, 23 de Octubre de 2020

PonenteANGEL RAMON AROZAMENA LASO
ECLIES:TS:2020:9476A
Número de Recurso2040/2020
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 23/10/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2040/2020

Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 2040/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. César Tolosa Tribiño

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 23 de octubre de 2020.

HECHOS

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha dictado sentencia, de fecha 23 de octubre de 2019, estimatoria del recurso n.º 124/2016 interpuesto por la representación procesal de Centre d'Accidents Laborals i Rehabilitació Gramanet, S.L. contra la resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, de 9 de febrero de 2016, que declaró la comisión por parte de las empresas Fisioteràpia, S.A., Centre de Rehabilitació L'Eivax, S.A, Iriteb S.A. y la recurrente de una conducta constitutiva de una infracción del artículo 1.1.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) imponiendo, concretamente a la aquí recurrente, una multa de 30.000 euros.

Según la citada resolución administrativa la infracción consistió en la concurrencia asociada de las citadas empresas, en forma de Unión Temporal de Empresas, a 4 de los 28 lotes en los que se estructura el concurso para la contratación de los servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del Servicio Catalán de la Salud para el 2012. Considera el Tribunal Catalán de la Competencia que la constitución de dicha Unión Temporal tenía como único objetivo el reparto del mercado en el ámbito de los cuatro lotes citados.

SEGUNDO

La sentencia mencionada supra estima el recurso reiterando los razonamientos de su previa sentencia de 14 de octubre de 2019 (recurso n.º 108/2016), en los que, en primer lugar, se reconoce la facultad del Tribunal Catalán de la Competencia para investigar y, eventualmente sancionar las conductas que supongan una infracción de la normativa de la competencia, con independencia de que el promotor del concurso de adjudicación fuera el Servicio Catalán de la Salud; por lo que no puede apreciarse la vulneración de los actos propios de la Administración.

En segundo lugar, en cuanto a los motivos alegados para la constitución de la UTE, señala, como cuestión previa, que la sanción impugnada se corresponde con la infracción prevista en el artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), esto es, "el despliegue de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que constituyan cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales". Asimismo, el artículo 1 LDC prohíbe cualquier práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Señala la Sala que la formulación de la anterior prohibición es muy abierta, lo que hace necesario concretar el ámbito del ilícito, a partir de la delimitación que ha ido definiendo la jurisprudencia, tanto estatal como europea; siendo asimismo útil tomar como referencia las pautas establecidas por la Comisión Europea, concretamente las dictadas en relación con la interpretación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) -en particular, en relación con los acuerdos de cooperación horizontal, tomando en consideración tiene un objeto contrario a la competencia o bien unos efectos restrictivos reales o potenciales, y los eventuales beneficios de dicho acuerdo-.

Con cita de la STJUE de 16 de julio de 2015 (C- 172/2014) señala algunos ejemplos de algunas formas de coordinación que por su naturaleza tienen un objeto anticompetitivo, como los acuerdos sobre el reparto de clientela, sobre precios o el intercambio de información entre competidores; y otros ejemplos de restricciones de la competencia por efectos, como los intercambios de información que reducen el grado de incertidumbre del mercado, descartándose la infracción en los casos que las partes no tienen la posibilidad de llevar a cabo la actividad sin el acuerdo de cooperación o cuando el poder de mercado de las empresas o la cuota de mercado conjunta no es relevante. Recuerda la Sala, asimismo, que el artículo 101.3 TFUE excluye la infracción en los casos en que los efectos restrictivos de la competencia se vean compensados a partir de mejora en la producción o distribución de productos o se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

Teniendo en cuenta lo anterior, y tras el examen de la resolución del Tribunal Catalán de la Competencia, considera la Sala que se trata de la imputación de una infracción por objeto fundamentada en indicios, por el hecho de que la constitución de la UTE tenía como objeto repartirse el mercado.

Sin embargo, señala la Sala, la constitución de una UTE no es necesariamente indicativa de un pacto colusorio, tratándose de una posibilidad que no solo prevé el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sino que admite, específicamente, una de las cláusulas administrativas de las bases del concurso, y, además, puede tener objetivos diferentes a la intención de restringir el mercado. Añade que la posibilidad de competir por separado no opera necesariamente como un indicio indicativo de la infracción, sino como presupuesto para descartarla cuando se trata de empresas que no pueden competir por separado. Asimismo, pone de manifiesto la Sala que "[...] las bases del concurso exigían para poder participar en la licitación la necesidad de aportar la autorización administrativa de funcionamiento del centro de rehabilitación. Debemos entender que la autorización se refiere a un concreto local y no a la licitadora, por lo que se puede deducir que la licitadora debía disponer del local ya en el momento de presentar la oferta. Por tanto, las bases no imponían la propiedad del local, pero sí su disponibilidad en el momento de formular la oferta, lo que hacía difícil la concurrencia en solitario de las entidades que no disponían en ese momento de establecimiento, y no un establecimiento en general sino uno autorizado específicamente para la actividad contratada. (...). Por lo tanto, la falta de disponibilidad de un establecimiento adecuado en los cuatro lotes afectados podía constituir una razón válida para justificar la necesidad de un acuerdo de cooperación horizontal con otras empresas. Cabe decir que las Directrices UE admiten que un incremento de los socios por encima de lo que sería estrictamente indispensable no necesariamente es anticompetitivo si la restricción es indispensable para lograr una mayor eficiencia, en un contexto como el que nos ocupa en el que la concurrencia en una UTE no eliminaba totalmente la competencia; esto es, la posibilidad de que otros licitadores se presentaran a los lotes en cuestión, ni condicionaba el precio o las características técnicas de su oferta (apartado 253)".

Por otra parte, razona la sentencia que la actora incluye en su escrito de demanda una justificación de la asociación y la constitución de una UTE en función de una serie concreta de sinergias o de aportaciones de las diferentes empresas, justificación que no ha sido desvirtuada, como tampoco ha sido desvirtuado el dictamen aportado por la actora, y concluye "[...] ni los indicios en los que se basa la imputación son en este caso suficientemente concluyentes para acreditar una práctica anticompetitiva punible, ni la Administración desvirtuó los motivos y las circunstancias aportados por las imputadas en cuanto a la justificación de la UTE como un comportamiento natural dadas las circunstancias". Todo ello teniendo en cuenta que la prueba de indicios requiere de una motivación adicional que explique claramente la relación de imputabilidad; esto es, hacer explícito el razonamiento según el que, partiendo de los indicios acreditados, se deduce la efectiva existencia del ilícito y la culpabilidad del sancionado.

Concluye la Sala afirmando que en el concreto caso juzgado ha quedado acreditado que la sociedad actora era de pequeñas dimensiones y no prestaba servicio de rehabilitación física domiciliaria ni de logopedia, por lo que aparece más justificada su opción de licitar dentro de una UTE.

TERCERO

Contra la mencionada sentencia se han preparado sendos recursos de casación por el Abogado de la Generalitat de Cataluña, en la representación que legalmente ostenta en defensa de la autoridad catalana de la competencia, y por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre de Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y de Montigalà Centre de Rehabilitació, S.L., en los términos que seguidamente se exponen:

(I) Escrito de preparación del Abogado de la Generalitat.

En su escrito de preparación, el Abogado de la Generalitat denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 1.1 LDC, al considerar la sentencia que participar en una UTE con competidores no es una infracción por objeto, salvo que dicha cooperación entre competidores sea indispensable. Se trata, alega, de un error en la aplicación del artículo 1 LDC que se agrava en la medida en que considera que, para que dos o más competidores puedan participar conjuntamente en forma de UTE en un concurso público, no es necesario que dicha cooperación entre competidores sea indispensable, sino que basta con que haya factores que favorezcan o aconsejen acudir en UTE.

A su juicio, y con invocación de las Directrices de la Comisión Europea, solo cuando la coordinación entre competidores es indispensable papa poder acudir a la licitación, la concurrencia en forma de UTE no restringe per se el artículo 1 LDC. No basta, en este sentido, con que haya elementos que favorezcan la cooperación, sino que esta debe ser imprescindible, no debe haber otra alternativa que la cooperación con otros competidores para participar en una licitación pública. Y la sentencia no ha examinado si todos los participantes hubieran podido acudir de forma individual a la licitación, sin que sea suficiente el hecho de que haya factores o sinergias que favorezcan o aconsejen la cooperación.

En segundo lugar, denuncia que la sentencia infringe el mismo artículo 1 LDC al aplicar incorrectamente los principios que rigen la prueba de presunciones. Alega que habría sido necesario que la sentencia acreditara que no existían otras alternativas para presentarse para cada empresa individualmente o, al menos, en un número menor. Ciertamente, añade el Abogado de la Generalitat, algunas de las empresas carecían de un requisito necesario para participar en la licitación, ya que solo algunas de ellas contaban con un centro de fisioterapia autorizado, pero ello no es suficiente para descartar que esta cooperación entre competidores tuviera por objeto restringir la competencia. Y ello porque si bien las empresas que carecían de un centro autorizado podían tener incentivos para cooperar con sus competidoras, sin embargo, las empresas que sí tenían un centro autorizado carecían tales incentivos para cooperar. Por ello la sentencia yerra al contentarse con comprobar que algunas de las empresas no podían acudir a la licitación individualmente, porque el análisis ha de ser global y no individual. La sentencia no analiza la alternativa menos restrictiva y se limita a recoger afirmaciones genéricas.

Con carácter subsidiario, alega la infracción del artículo 1 LDC, en la medida en que estamos ante una restricción accesoria, y en este caso no se cumple el principio de proporcionalidad. La sentencia no ha comprobado que la restricción para la competencia no sea mayor que las eficiencias que se derivarían de la cooperación entre competidores.

Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia solicita, en primer lugar, que, aunque no resulte de aplicación la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, este Tribunal tenga en cuenta que nos encontramos ante una situación similar a la prevista en la citada disposición, pues la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) vela por el orden socioeconómico existente preservando la existencia de una competencia efectiva en el mercado.

En segundo lugar, invoca la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, pues considera que la sentencia afecta a un gran número de situaciones ya que las UTEs constituyen, en el día de hoy, una herramienta muy utilizada por las empresas para las licitaciones públicas. Una eventual sentencia del Tribunal Supremo permitiría aclarar en qué situaciones empresas competidoras pueden o no acudir conjuntamente a concursos públicos en UTE.

Considera asimismo concurrente la presunción del artículo 88.3.a) LJCA al no existir jurisprudencia que interprete el artículo 1.1 LDC en relación con los siguientes interrogantes: (i) si para que unos competidores participen en forma de UTE, basta que la cooperación entre competidores sea aconsejable o es necesario que dicha cooperación sea indispensable; (ii) si a la hora de comprobar si los competidores que participan en una UTE deben tener incentivos legítimos para cooperar, basta con comprobar que algunas empresas tienen incentivos legítimos para cooperar, o es necesario un análisis global para comprobar que cada uno de los partícipes tiene incentivos legítimos; (iii) cuál es el alcance de la proporcionalidad entre la infracción de las normas de defensa de la competencia y las eficiencias derivadas de esta cooperación entre competidores.

Finalmente invoca la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA porque, a su entender, puede ser exigible la intervención del TJUE a título prejudicial en relación con agrupaciones de competidores en UTEs para concurrir a licitaciones públicas.

(II) Escrito de preparación del Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y de Montigalà Centre de Rehabilitació, S.L.

En su escrito de preparación las citadas mercantiles denuncian la infracción de los artículos 1.1.c) y 3 LDC y la infracción del artículo 101.1 y 3 TFUE (desarrollada interpretativamente por la Directriz 2011/11/01 -en concreto, cita los apartados 20, 29, 30, 49, 237, 241, 249 a 251,y 253); así como la jurisprudencia que cita (en particular, los asuntos resueltos por el Tribunal Supremo en relación con el caso Imserso, en el que el Tribunal de Defensa de la Competencia impuso una sanción a cuatro agencias de viajes que se presentaron conjuntamente a 3 lotes del programa vacacional de tercera edad, cuando resultaba que podían presentarse por separado). La jurisprudencia citada, alegan las recurrentes, ha sido invocada por ambas partes demandada y codemandada para dejar claro que las Bases del concurso en modo alguno obligaban a los licitadores a presentar una oferta conjunta por los cuatro lotes para poder licitar y ejecutar en cada uno de los cuatro lotes.

Trae también a colación la STS, de 26 de junio de 2016 (RC 2468/2015), organización de productores del mejillón, que tiene en cuenta el poder de mercado que ostentan las partes; cuotas de mercado que en este caso son muy elevadas. La sentencia parte de un enfoque individualizado sin tener en cuenta el resultado restrictivo derivado de la unión de cuatro miembros de la UTE.

Alegan que el órgano a quo ha tomado en consideración las Directrices UE (y se remite al aparado 253) que "admiten un incremento del número de socios por encima del que sería estrictamente indispensable, y que ello no es necesariamente anticompetitivo si la restricción es indispensable para conseguir una mayor eficiencia"; pero no ha tenido en cuenta que el citado apartado está circunscrito a aquellos supuestos en los cuales la cuota de mercado conjunta de todos los partícipes es inferior al 15%., lo que no tiene nada que ver con este caso.

Añade que la jurisprudencia analiza los requisitos de la necesariedad del acuerdo de cooperación horizontal ajustándose a lo expresamente dispuesto por las propias Bases del Concurso; y si el concurso estaba dividido en varios Lotes y se hallaba dividido en varios territorios, el concurso no obligaba a concurrir a ellos conjuntamente en una UTE para poder llevarse los Lotes individualmente.

Por otro lado, con arreglo al apartado 237 de la Directriz permite los acuerdos de cooperación horizontal objetivamente necesarios para que una parte pueda introducirse en un mercado al que no hubiera podido acceder individualmente o con un numero de partes menor. Para ninguna de las empresas unirse a otra compañía mercantil. El órgano judicial, concluye, ha tenido en cuenta la necesidad de contar Con un centro autorizado para cada lote, pero no ha tomado en consideración alguna el poder de mercado derivado del a suma de los cuatro miembros de la UTE.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencial reclama un pronunciamiento de esta Sala Tercera a fin de que: (i) se reafirme, precise, matice o corrija la jurisprudencia relativa sobre el sentido y alcance material del "proyecto" o "actividad" cubierto por la cooperación horizontal (ejecución individual o ejecución global de los lotes); y (ii) determine, de acuerdo con el apartado 237 de la Directriz 2011/11/01, la "innecesariedad objetiva" del acuerdo de cooperación para la ejecución individual de cada Lote cuando en el mismo participen "un número de partes superior" al realmente necesario para hacer efectiva dicha ejecución, aclarando bajo qué condiciones excepcionales resulta aplicable el artículo 1.3 LDC y 101.3 TFUE.

CUARTO

Mediante auto de 20 de febrero de 2020 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Han comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de parte recurrente, la mercantil Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L., representada por el procurador D. Ricardo Ludovico Martín Moreno y el Abogado de la Generalitat de Cataluña, en la representación que ostenta. Asimismo, ha comparecido en calidad de parte recurrida la mercantil Centre d'Accidents Laborals i Rehabilitació Gramanet, S.L., representado por el procurador D. Ignacio López Chocarro, oponiéndose a la admisión de sendos recursos de casación.

Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, de 28 de julio de 2020, se declaró desierto el recurso de casación preparado por la parte recurrente, Montigada Centre de Rehabilitació, S.L.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Los escritos de preparación han sido presentados en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2 LJCA) y por quienes están legitimados, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos. Además, esta Sección considera que ambos cumplen básicamente los requisitos exigidos por el artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse a su admisión desde esta perspectiva formal.

Así, por lo que respecta, en concreto, al escrito de preparación presentado por la representación procesal de Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L., se evidencia que implícitamente está invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.3.a) LJCA, al solicitarse de esta Sala "que se reafirrme, precise, matice o corrija la jurisprudencia relativa sobre el sentido y alcance material del "proyecto" o "actividad" cubierto por la cooperación horizontal", y que se determine "de acuerdo con el apartado 237 de la citada Directriz, la "innecesariedad objetiva" del acuerdo de cooperación para la ejecución individual de cada Lote cuando en el mismo participen "un número de partes superior" al realmente necesario para hacer efectiva dicha ejecución y aclarar bajo qué condiciones excepcionales resulta aplicable el artículo 1.3 LDC y 101.3 TFUE", e invocando como jurisprudencia previa a aclarar o complementar la sentada en las STS de 14 de febrero de 2006 (en relación con la primera cuestión) y de 26 de junio de 2017 (en relación con la segunda cuestión). Y si bien, formalmente el escrito de preparación debió citar expresamente el apartado del artículo 88 LJCA invocado como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se considera procedente una mayor laxitud y un apartamiento del excesivo rigor formal en casos como el presente, en los que del escrito de preparación se evidencia el supuesto de interés casacional que se está invocando.

SEGUNDO

La cuestión fundamental que se plantea en los recursos de casación consiste, en síntesis, en determinar si, para apreciar aplicable la excepción contenida en los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, basta que la cooperación entre competidores sea aconsejable o es necesario que dicha cooperación sea indispensable y, de considerarse que es indispensable, si ello es predicable de todas las empresas concernidas o basta con que esa necesidad lo sea sólo en el caso de algunas de las empresas que conforman el acuerdo horizontal.

La sentencia considera que la falta de disponibilidad de un establecimiento de rehabilitación autorizado en los cuatro lotes afectados podía constituir una razón válida para justificar la necesidad de un acuerdo de cooperación horizontal con otra empresa, a lo que añade una serie de sinergias o de aportaciones de las diferentes empresas que justificarían la constitución de la UTE, y que un incremento de los socios por encima de lo que sería estrictamente necesario no es anticompetitivo en un caso como el presente, en el que la constitución de una UTE no eliminaba totalmente la competencia, ni condicionaba el precio o las características técnicas de su oferta. Esto es, la Sala de instancia parte de la premisa de que la constitución de una UTE no es necesariamente indicativa, per se, de la existencia de un pacto colusorio y que la capacidad de las empresas para competir por separado no opera como un indicio de infracción, sino al contrario, y en su caso, como presupuesto para descartar la infracción cuando concurre esa imposibilidad.

Por el contrario, entienden las recurrentes que los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE deben interpretarse en el sentido de que la cooperación horizontal entre empresas competidoras -en este caso a través de la constitución de una UTE- sólo es posible si resulta necesaria para lograr un determinado objetivo como es la introducción en un mercado y si no se superan determinadas cuotas de mercado conjuntamente; esto es, para que unos competidores participen en forma de UTE, no basta con que su cooperación sea aconsejable, sino que es necesario que dicha cooperación sea indispensable, y que lo sea para todos ellos. Y, en estos casos, es necesario un análisis global de las eventuales restricciones de la competencia que puedan ser consideradas como accesorias de un objetivo principal.

TERCERO

Planteada en estos términos la controversia, nos corresponde ahora comprobar si las cuestiones suscitadas se encuentran revestidas de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia teniendo en cuenta que, en ambos escritos de preparación, se alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA -de forma explícita en el escrito del Abogado de la Generalitat y de forma implícita (esto es, sin citar numéricamente el precepto, pero aludiendo claramente a su contenido, como ya se ha puesto de manifiesto supra) en el otro escrito de preparación- cuya concurrencia debemos verificar en primer lugar.

Conviene recordar en este sentido que la mencionada presunción no sólo concurre cuando no existe jurisprudencia alguna sobre las normas aplicadas, sino también en aquellos casos en los que es necesario precisar, matizar o incluso corregir la jurisprudencia existente -tal como directamente se solicita en el recurso de casación presentado por Centre de Rehabilitació i Llenguatge-.

Pues bien, desde la perspectiva apuntada no es posible obviar que mediante autos de fecha 11 de junio de 2018 (RRCA 6442/2017 y 6461/2017) y 18 de junio de 2018 (RRCA 88/2018 y 1835/2918), esta Sección ha admitido recursos de casación que suscitan una cuestión jurídica similar a la planteada en este recurso, relativa, en particular, a la necesidad de la determinación de las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en los artículos 101.3 del TFUE y 1.3 de la LDC, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea.

Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación, pues, al igual que dijimos en los autos citados, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable- pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso, suscitando problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos. A lo anterior se une el hecho de que la cuestión aquí planteada no fue finalmente resuelta en las sentencias que se dictaron en los antedichos recursos de casación, que fundaron su fallo en la jurisprudencia sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta, también planteada como interés casacional en aquellos casos.

En efecto, se trata de aclarar si, para que opere la excepción contenida en el apartado 3 de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, la formalización de un acuerdo de cooperación horizontal -aquí instrumentalizado a través de una UTE a fin de licitar a un contrato público- debe ser, en todo caso, necesaria para todos y cada uno de los integrantes de ese acuerdo, o basta que sea aconsejable y si esa necesidad ha de proyectarse sobre todos y cada uno de los socios o el hecho de que algunos de ellos puedan competir individualmente excluye la posibilidad de un acuerdo al amparo de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE.

CUARTO

En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo consiste en interpretar los artículos 1.1 y 3 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101.3 TFUE, a fin de determinar si, para apreciar aplicable la excepción contenida en los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, basta que la cooperación entre competidores sea aconsejable o es necesario que dicha cooperación sea indispensable y, de considerarse que es indispensable, si ello es predicable de todas las empresas concernidas.

QUINTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

SEXTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir los recursos de casación registrados bajo el n.º 2040/2020 preparados por la representación procesal de la mercantil Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y por el Abogado de la Generalitat de Cataluña contra la sentencia n.º 856/2019, de 23 de octubre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 124/2016.

  2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos; reforzando, completando, precisando o, en su caso, corrigiendo nuestra jurisprudencia.

  3. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

Luis María Diez-Picazo Giménez Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

César Tolosa Tribiño Ángel Ramón Arozamena Laso

Dimitry Berberoff Ayuda

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