STS 1326/2020, 15 de Octubre de 2020

Por la representación procesal de D. Arturo se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de septiembre de 2019, que dispone la entrega del recurrente a las autoridades de Rusia, en razón de la extradición aprobada por la Audiencia Nacional.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita que se declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado, al haberse adoptado por un Gobierno en funciones que carecía de competencias para ello.

Dado traslado para contestación, el Abogado del Estado solicita que se declare terminado este recurso por carencia sobrevenida de objeto o, en su defecto, que se desestime el mismo.

No habiéndose recibido el pleito a prueba, se abrió el trámite de conclusiones y formalizados los correspondientes escritos por las partes, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 6 de octubre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, y habiéndose producido la discrepancia del Magistrado ponente Excmo Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego con la opinión mayoritaria de la Sala, que formula voto particular, se designó ponente al Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, que expresa el parecer de la Sala.

Por la representación procesal de D. Arturo se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de septiembre de 2019, que dispone la entrega del recurrente a las autoridades de Rusia, en razón de la extradición aprobada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por auto de 6 de junio de 2019, confirmado en súplica por auto de 19 de julio del mismo año, en el que se establece que:

"acreditadas las razones de urgencia e interés general a las que se refiere el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, procédase a la entrega de Arturo a las autoridades de Rusia de conformidad con lo prevenido en el artículo 18 de la Ley 4/1985 de 21 de marzo de Extradición Pasiva y al no resultar oportuno hacer uso de las facultades que el artículo 6 de dicha Ley confiere al Consejo de Ministros".

En la demanda se alega, como único motivo, la nulidad de pleno derecho del acuerdo de 27 de septiembre de 2019 por falta de competencia del Consejo de Ministros para su adopción, al ser aprobado por el Gobierno en funciones, ya que los Reales Decretos 336 y 337/2019, de 29 de abril, declararon el cese del Presidente del Gobierno y demás miembros del gabinete y desde ese momento han continuado en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno en enero de 2020 (BOE 13 de enero de 2020).

Argumenta al respecto que la extradición pasiva se concibe, según el art. 6 y la exposición de motivos de la Ley que la regula, como un acto de soberanía del Gobierno, que el artículo 21.3 de la Ley de Gobierno constriñe las competencias del Gobierno en funciones a la gestión administrativa del "despacho ordinario de los asuntos públicos", estableciendo como excepción a ese límite "los casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique", excepción que a pesar de haberse señalado en el acuerdo del Consejo de Ministros no se ha acreditado, ni existe en este caso.

Además, las competencias que el artículo 6 LEP atribuye al Gobierno en funciones, exigen una deliberación sobre el fondo del asunto, en relación a cuestiones bilaterales con el país que reclama la extradición, por lo que constituyen una decisión de política internacional, y por tanto, exceden con creces de "despacho ordinario". Así se ha pronunciado la Sección Sexta de esta Sala Tercera en sentencia de 20 de septiembre de 2005, en un caso análogo, por la que anuló la decisión del Gobierno en funciones de conceder la extradición de una ciudadana británica a las autoridades italianas, al entender que ello excedería con claridad de los límites competenciales conferidos por el artículo 21.3 LG, en relación con el artículo 6.2 LEP, en orden a delimitar la actuación de los gobiernos cesantes. Concluye, a la vista de los razonamientos de dicha sentencia, que el Gobierno en funciones se ha extralimitado en sus facultades y competencias para acordar la extradición del recurrente.

Frente a ello, el Abogado del Estado invoca la necesidad de reconsiderar que la entrega en extradición no deba considerarse como "despacho ordinario de los asuntos públicos", señalando que el pronunciamiento de STS de 20 de septiembre de 2005, recurso 123/2004, respondía a una realidad política muy distinta a la que ha sobrevenido en los últimos años, en donde la provisionalidad propia de un Gobierno en Funciones ha dejado de representar una situación temporal y de marcada brevedad para convertirse en un período muy prolongado, suscitando problemas de funcionamiento que aconsejan la flexibilización de criterios interpretativos a que se atuvo esa STS del año 2005.

A tal efecto y razonando sobre las condiciones en que se produce la decisión de entrega, concluye que en la situación política actual y, previsiblemente, futura, la figura del Gobierno en funciones dejará de ser algo exótico en el panorama político español y pasará a integrarse en su paisaje habitual por lo que parece claro que los acuerdos decidiendo llevar a cabo extradiciones declaradas procedentes por los Tribunales penales ha de considerarse integrado en el despacho ordinario de los asuntos públicos. Refiriéndose a las recientes sentencias de esta Sala sobre esta cuestión, en materias como la revisión de los Planes Hidrológicos.

En segundo lugar argumenta sobre la urgencia e interés general como excepción a las limitaciones impuestas por el art. 21.3 de la Ley del Gobierno, atendiendo a un interés general que no resulta de los propósitos políticos del Gobierno cesante exclusivamente, sino de una objetiva y cualificada necesidad, representada, entre otros motivos, por el bloqueo de las extradiciones que se está produciendo dado el prolongado período de Gobierno en Funciones que hemos vivido. Existiendo también una situación de urgencia pues, caso de vedarse la adopción de acuerdos de extradiciones durante todo el período de Gobierno en Funciones, habida cuenta de la actual prolongada extensión de estas situaciones se estaría propiciando una limitación muy extensa de los derechos individuales de quienes se encuentran en una situación de prisión provisional a la espera de que se adopte el correspondiente acuerdo de extradición.

Señala que tales razones se justifican en el acuerdo impugnado al decir que: "En el presente caso, vistos los fundamentos señalados en el informe y propuesta emitidos al efecto, y habida cuenta que la actual extensión en el tiempo de la situación de gobierno en funciones conlleva una prolongada limitación de los derechos individuales de quienes se encuentran en situación de prisión provisional a la espera de la decisión de extradición, el Gobierno considera debidamente acreditadas las razones de urgencia e interés general a las que se refiere el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para proceder a esta entrega".

Se cuestiona en el recurso el ámbito de actuación de un Gobierno en funciones, al que se refiere el art. 101.2 de la Constitución estableciendo que, el Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. Por su parte el art. 21 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, en desarrollo del precepto constitucional, establece que: "1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.

2. El Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta Ley.

3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.

4. El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

   1. Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales.

   2. Plantear la cuestión de confianza.

   3. Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.

5. El Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

   1. Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.

6. Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales."

   En este caso se trata del acuerdo del Gobierno por el que, como consecuencia de la extradición declarada por la Audiencia Nacional, se dispone la entrega del interesado a las autoridades del país solicitante, acuerdo en el que, a la vista de los fundamentos señalados en el informe y propuesta emitidos al efecto, considera debidamente acreditadas las razones de urgencia e interés general a las que se refiere el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para proceder a esta entrega.

   En el contenido de ese informe se señala que el principal escollo, en aras a incluir la autorización del Gobierno en los procedimientos de extradición dentro del ámbito competencial de un Gobierno en Funciones, trae causa del pronunciamiento del TS de 20 de septiembre de 2005, del que la Abogacía del Estado discrepa, entendiendo que a la luz del artículo 21.3 de la Ley del Gobierno, y de las facultades que en orden a la extradición pasiva le atribuye el artículo 6.2 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, podía llegarse a la conclusión de que se trataba de una decisión propia de la gestión ordinaria de los asuntos competencia del Gobierno enmarcada en la previa resolución judicial favorable de la jurisdicción penal y la cooperación jurídica que expresaba la aplicación en ese caso del Convenio Europeo de Extradición y el Convenio del Acuerdo de Schengen.

   Efectivamente en dicha sentencia se valora lo indicado en la exposición de motivos de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva sobre la facultad del Gobierno de no proceder a la extradición, aún habiéndola considerado procedente el Tribunal en base al principio de reciprocidad, soberanía, seguridad, orden público y demás intereses de España, que se plasma en el art. 6 señalando que: "La resolución del Tribunal declarando procedente la extradición no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España" y se razona al respecto que: "el hecho de que no sea vinculante para el Gobierno la resolución del Tribunal declarando procedente la extradición, a diferencia de lo que acontece en el supuesto previsto en el apartado primero del citado precepto cuando el Tribunal deniega la extradición, exige al Gobierno hacer un juicio de valor para apreciar si concurren o no alguna de las circunstancias reseñadas para conceder o denegar la extradición pasiva a pesar de que la resolución del Tribunal penal la estimara procedente; en consecuencia, el Gobierno en funciones, al pronunciarse sobre la procedencia o no de la extradición pasiva ejercita siempre una facultad de valoración de los intereses nacionales que conlleva un juicio político que excede de la gestión ordinaria de los asuntos públicos, y priva al futuro Gobierno de una decisión política que en el ejercicio de su soberanía nacional le corresponde en orden a conceder o denegar la extradición pasiva."

   Y concluye identificando los actos de despacho ordinario con "la gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren criterios políticos salvo que se motive debidamente la urgencia o las razones de interés general que justifiquen la adopción de medidas de otra naturaleza."

   Pero esta concepción de los actos de despacho ordinario fue superada inmediatamente por la sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de diciembre de 2005 (rec.161/2004), teniendo en cuenta la previsión constitucional de continuación del Gobierno cesante en las funciones correspondientes, las distintas situaciones a las que responde el Gobierno en funciones y su permanencia en el tiempo, y el alcance de las limitaciones en el ejercicio de tales funciones.

   A tal efecto se indica que "el Gobierno cesante debe seguir gobernando hasta que sea sustituido efectivamente por el nuevo. La Constitución es tajante, ordena al Gobierno que continúe ejerciendo sus funciones tras su cese y no excluye expresamente ninguna de entre las que quiere que sigan siendo ejercidas. Se comprende sin dificultad que España no puede quedarse sin Gobierno ni siquiera unas horas. También que el hecho de que no se establezcan constitucionalmente límites explícitos a la actuación del Gobierno en funciones no quiere decir que no existan pues la propia naturaleza de esta figura, cesante y transitoria, conlleva su falta de aptitud para ejercer la plenitud de las atribuciones gubernamentales. Sin embargo, el silencio del artículo 101 del texto fundamental sobre las eventuales restricciones del cometido del Gobierno en funciones después de haber impuesto su existencia e, incluso, el hecho de que no se remita a tal efecto a la Ley, a diferencia de lo que hace en otras hipótesis, nos han de advertir sobre el sumo cuidado con el que ha de afrontarse la tarea de definir qué es lo que no puede hacer".

   En cuanto a los distintos supuestos en que se produce la situación de un Gobierno en funciones, señala que puede darse el caso de permanecer en funciones durante un largo periodo de tiempo:

   "De la regulación constitucional cabe extraer otros datos que debemos tener presentes a la hora de interpretar la Ley pues configuran el contexto en el que se encuentra el Gobierno en funciones. Tal es el caso de su duración en el tiempo. Son varios los supuestos que determinan el cese del Gobierno según el artículo 101.1 de la Constitución: la celebración de elecciones generales, la pérdida de la confianza parlamentaria en los casos previstos por la Constitución, la dimisión y el fallecimiento de su Presidente. El interregno que se abre como consecuencia de la verificación de estas circunstancias solamente será breve, en principio, cuando prospere una moción de censura porque su aprobación, al mismo tiempo que supone la retirada de la confianza a un Presidente del Gobierno, comporta la investidura del que figuraba como candidato alternativo en ella, de manera que en pocos días puede producirse la toma de posesión del nuevo Gobierno.

   En cambio, en las demás hipótesis, la interinidad que producen puede extenderse a lo largo de varias semanas e, incluso, de varios meses si procediera la disolución de las Cortes Generales prevista en el artículo 99.5 de la Constitución. En consecuencia, el Gobierno puede permanecer en funciones un período de tiempo significativo".

   Y en cuanto al alcance de las limitaciones señala que, "La Constitución, ciertamente, no establece de modo expreso límites o restricciones a la actuación del Gobierno en funciones. No obstante, nos facilita el criterio para distinguir cuáles son los confines dentro de los que debe moverse, fuera de los casos en que la urgencia determine la necesidad de su intervención, pues la habilitación para resolver sobre estos últimos va implícita en la propia imposición de su existencia. El criterio al que nos referimos es el que resulta de la función constitucional del Gobierno. De la que ha de desempeñar el que está en plenitud de sus facultades tras haber completado el proceso de su formación. Esa función no es otra que la dirección de la política interior y exterior y, en estrecha relación con ella, la defensa del Estado. Esos son los cometidos con los que el artículo 97 de la Constitución singulariza la función gubernamental y para cuya realización atribuye al órgano Gobierno la dirección de la Administración Civil y Militar y le encomienda la función ejecutiva y la potestad reglamentaria...Pues bien, si esto es lo que debe hacer el Gobierno que se forma, es, al mismo tiempo, lo que no puede hacer el Gobierno en funciones porque el cese ha interrumpido la relación de confianza que le habilita para ejercer tal dirección y le ha convertido en un órgano cuya composición debe variar necesariamente en el curso de un proceso constitucionalmente regulado, de una duración necesariamente limitada en el tiempo, del que surgirá una nueva relación de confianza y un nuevo Gobierno.

   Así, pues, el Gobierno en funciones ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin, de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar".

   Y desde estas consideraciones la referida sentencia delimita el concepto de "despacho ordinario de asuntos" en los siguientes términos:

   "De cuanto acabamos de decir en el fundamento anterior se deduce que ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política.

   De este modo entendida, o sea interpretada conforme a la Constitución, se despejan las dudas que pudiera ofrecer la conformidad con el texto constitucional de las normas legales que sujetan a límites la actuación del Gobierno en funciones cuando aquél no ha dispuesto expresamente ninguno. Por lo demás, situados en esta perspectiva, es posible apreciar que el mismo legislador asume esa interpretación porque en el apartado quinto del artículo 21 se preocupa por prohibir al Gobierno en funciones aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (a) y presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado (b). Es decir, la Ley prohíbe al Gobierno en funciones utilizar los principales instrumentos de orientación política, pues los Presupuestos Generales del Estado no son sino la traducción en términos de ingresos y gastos de la dirección política que el Gobierno quiere llevar a la práctica en el ejercicio de que se trate. Y las leyes que, según el Preámbulo de la Constitución, son la expresión de la voluntad popular y proceden casi exclusivamente de la iniciativa gubernamental, introducen en el ordenamiento jurídico las normas que responden a las orientaciones que prevalecen en el electorado y, por tanto, en las Cortes Generales. Por eso, son uno de los cauces típicos de expresión de la orientación política decidida por el Gobierno y asumida por las Cortes Generales.

   A parecidos resultados conduce, por lo demás, el apartado sexto de este artículo 21 de la Ley 50/1997, que deja en suspenso las delegaciones legislativas mientras el Gobierno esté en funciones por haberse celebrado elecciones generales. Además, este apartado es relevante porque introduce en la regulación legal una diferencia de régimen jurídico en atención a la causa determinante de la entrada en funciones del Gobierno. Circunstancia esta que refuerza las consideraciones antes realizadas sobre la necesidad de examinar caso por caso y asunto por asunto los que han de considerarse incluidos en el despacho ordinario y los que, por quedar fuera de él, no pueden ser abordados por el Gobierno en funciones de no existir urgencia o demandarlo el interés general contemplado en el artículo 21.3 de este texto legal. La aprobación del proyecto de Presupuestos Generales del Estado, el ejercicio de la iniciativa legislativa y la emanación de los decretos legislativos no son los únicos actos de orientación política prohibidos al Gobierno en funciones. La misma Ley 50/1997, en el apartado cuarto de su artículo 21, veda al Presidente en funciones proponer al Rey la disolución de una o de ambas cámaras de las Cortes Generales, presentar la cuestión de confianza o proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, todos ellos actos de clara orientación política. Esto significa que la línea divisoria entre lo que el Gobierno en funciones puede y no puede hacer no pasa por la distinción entre actos legislativos y no legislativos, sino por la que hemos señalado entre actos que no conllevan dirección política y los que la expresan.

   Por tanto, la misma Ley 50/1997 responde a los criterios que, a juicio del Pleno de la Sala, presiden la concepción constitucional del Gobierno en funciones. Criterios que, por lo demás, se confirman viendo las cosas desde otra perspectiva. En efecto, asumir la tesis del recurrente supondría situar al Gobierno de España en una posición de precariedad tal que podría impedir o dificultar que ejerciera los cometidos que la Constitución le ordena realizar, pues en pocos actos gubernamentales están ausentes las motivaciones políticas o un margen de apreciación.

   En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse".

   Pues bien, a la vista de esta concepción de los actos de despacho ordinario y examinando el caso concreto, no se aprecia la concurrencia de las circunstancias indicadas en dicha sentencia que permitan excluir de dicho concepto el acto acordando la entrega al país solicitante del extraditado.

   Se trata de un acto que responde a la previa tramitación de un procedimiento judicial de extradición, cuya resolución, si bien no es vinculante para el Gobierno, garantiza la concurrencia de los requisitos legales exigidos para la extradición.

   Tiene carácter individualizado, en el que no se advierten específicas razones de reciprocidad, seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España a que refiere el art. 6 de la LEP en el ejercicio de la soberanía nacional.

   El acuerdo impugnado no supone introducir nuevas directrices ni condiciona, compromete o impide las que deba trazar el nuevo Gobierno, que en este caso, además, es del mismo signo político.

   La simple referencia a que el acto contiene valoraciones políticas no permite excluirlo de los asuntos de despacho ordinario, pues como se indica en la referida sentencia, pocos actos gubernamentales están ausentes de motivaciones políticas o un margen de apreciación, lo determinante para que proceda dicha exclusión es que esas valoraciones políticas tengan el alcance que se indica, lo que no es del caso.

   En consecuencia ha de concluirse que el acuerdo del Gobierno en funciones objeto de impugnación ha de entenderse amparado en el despacho ordinario al que el gobierno cesante ha de atender hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, en contra del planteamiento de la demanda.

   Cabe indicar que semejante criterio sobre el alcance del concepto "despacho ordinario de los asuntos públicos" se ha venido aplicando por esta Sala en varias sentencias, como la de 27 de diciembre de 2017 (rec. 5058/2016) relativa al Real Decreto que aprobó el Plan Director de la Red de Parques Nacionales y las de 18 de marzo de 2019 (rec. 4439/2016) y 8 de julio de 2019 (rec.4434/2016) relativas a la revisión de diversos Planes Hidrológicos, y ello aun tratándose de normas reglamentarias.

   Todo lo expuesto determina, por sí solo, la desestimación de recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que sea necesario el examen de la urgencia o interés social, a que se refiere la parte como motivo de impugnación atendiendo al contenido del acuerdo impugnado, debiendo reiterar al respecto que el acuerdo se remite al informe emitido, que contiene, como primer argumento, la discrepancia con el criterio establecido por la sentencia de 20 de septiembre de 2005 sobre los actos de despacho ordinario, y es a efectos de salvar el escollo que supone ese pronunciamiento judicial que acude a la aplicación de la excepción prevista en el art. 21.3 de la Ley 50/1997, para casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique. De manera que la cuestión relativa al alcance de dicho concepto forma parte ya de la resolución administrativa y así se refleja en la contestación a la demanda, figurando como primer motivo de oposición invocado por el Abogado del Estado y que la parte examina en segundo lugar. En consecuencia, al prosperar dicho motivo de impugnación, que justifica el amparo legal del acuerdo impugnado, al considerarse incluido en el despacho ordinario de los asuntos públicos que corresponde realizar al Gobierno cesante, resulta innecesaria la aplicación de la excepción indicada.

La desestimación en su integridad el recurso determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en n.º 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA si se devengara, a favor de la Administración demandada.