ATS, 9 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Octubre 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/10/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3155/2020
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3155/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 9 de octubre de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 28 de enero de 2020 (recurso n.º 959/2016), sentencia por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. (en adelante, Atresmedia) contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 25 de octubre de 2016, por la que se impone a la recurrente una sanción de multa de 105.700 euros como responsable de la comisión de una infracción administrativa grave del artículo 58.12 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), al haber emitido un capítulo de la serie "Física y Química" el día 16 de septiembre de 2013, entre las 11:27:57 y las 12:51:16 horas en su canal Neox con cobertura nacional, con la calificación de "no recomendada para menores de 7 años"; y una sanción de 104.900 euros como responsable de la comisión de una infracción administrativa grave del artículo 58.12 LGCA, al haber emitido un capítulo de la serie "Física y Química" el día 18 de septiembre de 2013, entre las 11:23:06 y las 12:56:06 horas en su canal Neox con cobertura nacional, con la calificación de "no recomendada para menores de 7 años". Se fundamenta la resolución sancionadora, en que, por la temática abordada, escenas e imágenes, resultan unos contenidos audiovisuales inadecuados para los mayores de 7 años, de conformidad con lo dispuesto en los Fundamentos segundo y tercero de la resolución.
La sentencia, tras rechazar los motivos referidos a que la ejecución en sus propios términos de su anterior sentencia 26 de abril de 2016 sólo permitía dictar una nueva resolución dejando sin efecto la declarada nula y procediendo a restaurar la situación al momento previo a su dictado, y a que habría caducado el plazo máximo para resolver, estima el recurso en lo referente a la imposibilidad de sancionar como infracción grave sobre la base de lo dispuesto en el artículo 58.12 LGCA, cuando el artículo supuestamente infringido es el 7.6 de la ley, que conlleva una infracción de carácter leve, razonando al efecto, transcribiendo parte de los razonamientos de su sentencia de 17 de enero de 2020 (recurso n.º 902/2018) que "[...] en las infracciones graves recogidas en el art. 58 de la LGCA solamente se hace referencia en relación con el incumplimiento del art. 7, al apartado 2 del mismo, en el art. 58.3, en el que se califica como infracción grave: "La vulneración de la prohibición, y en su caso, de las condiciones de emisión de contenidos perjudiciales para el menor, previstas en el artículo 7.2". En este sentido, en las Sentencias del Tribunal Supremo, anteriormente reseñadas, al tratar el motivo de impugnación atinente a la doble sanción por unos mismos hechos, de 23 de febrero de 2017 -recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 3.149/2016-, de 12 de diciembre -recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 1.844/2016- y de 16 de diciembre de 2016 -recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 1.849/2016-, se declara: «A mayor abundamiento, como también indica esta resolución, no parece que todas las circunstancias prevenidas en el artículo 7 de la Ley 7/2010 deban ser asumidas bajo una misma infracción administrativa ya que la propia ley, en su artículo 58.3 establece como infracción autónoma de carácter grave "la vulneración de la prohibición, y en su caso, de las condiciones de emisión de contenidos perjudiciales para el menor, prevista en el artículo 7.2" mientras que el resto de los números del artículo 7, al carecer de individualización como infracciones graves o muy graves, se incluyen en el artículo 59.2 como infracciones leves». Es decir, conforme a lo expuesto la vulneración del art. 7.6 de la LGCA, que ha quedado acreditada como ha quedado anteriormente expuesta, no se puede incluir dentro de la infracción grave del art. 58.12 de LGCA, por lo que se ha infringido el principio de tipicidad, debiendo calificarse como una infracción de carácter leve del art. 59.2 de la LGCA".
El Abogado del Estado ha preparado recurso de casación contra la referida sentencia, denunciando la infracción del artículo 7.6 en relación con el artículo 58.12 LGCA.
Alega, en síntesis, que la sentencia viene a asumir que la subsunción del incumplimiento del artículo 7.6 LGCA en el tipo infractor del artículo 58.12 de dicha norma es inapropiada porque no siempre que se califique incorrectamente por edades un programa se incumple un código de autorregulación de conducta, al considerar que el Código de Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia solo puede considerarse infringido cuando se incumplen los dictámenes del Comité de Autorregulación que él mismo prevé, y que por eso la conducta solo podría sancionarse como una infracción leve en atención a lo previsto en el artículo 59.2 LGCA. Frente a ello, sostiene que si un operador no respeta el sistema de calificación por edades, está incumpliendo el código sin que sea necesario que el Comité de Autorregulación o la Comisión Mixta de Seguimiento lo reconozcan. Además, la LGCA tipifica como infracción grave incumplir los códigos de autorregulación, añadiendo así un plus de gravedad a una conducta abiertamente antijurídica.
Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, la presunción del artículo 88.3.a) LJCA: Alega que no existe jurisprudencia sobre las normas en cuestión, sin que ninguna de las sentencias del TS citadas por la sentencia recurrida resuelvan la cuestión planteada con identidad sustancial, integrando el argumento "a mayor abundamiento" y en el ámbito de la discusión jurídica fundamental sobre la presencia o no de una doble sanción sobre los mismos hechos, sobre la existencia de un concurso real o material, con una pluralidad de actos o diversas acciones, sobre infracción medial o cada una de ellas susceptible de sanción separada, o de un resultado pluriofensivo, sin abordar directa y derechamente la verdadera cuestión ahora planteada relativa a la gravedad de la lesión.
En segundo lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.b) LJCA, alegando que la sentencia establece una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y, en concreto, para la disciplina del mercado de los servicios audiovisuales y la protección del desarrollo físico, mental y moral de los menores de edad en los casos e incumplimiento de la regulación sectorial audiovisual.
En tercer lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, alegando que la doctrina que establece la sentencia trasciende al caso concreto en cuanto predetermina con contenido de generalidad casi normativa la protección sancionadora administrativa de los menores con contenidos televisivos como los probados en el proceso, e indirectamente predeterminando las funciones sancionadoras de la CNMC.
Por último, invoca la presunción del artículo 88.3.d) LJCA.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 16 de junio de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en concepto de parte recurrente, el Abogado del Estado, y, como parte recurrida, Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A., representada por la procuradora D.ª Gloria Robledo Machuca.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Atresmedia contra la resolución de la CNMC de 25 de octubre de 2016, por la que se imponen a la recurrente sendas sanciones de multa, de 105.700 y 104.900 euros, como responsable de la comisión de dos infracciones administrativas graves del artículo 58.12 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA).
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
Junto a la invocación del artículo 88.2.b) y c) LJCA, en el escrito de preparación se invocan los apartados a) y d) del artículo 88.3 LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional.
Ahora bien, las presunciones recogidas en los citados apartados del precepto no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, esta Sección de Admisión entiende que la cuestión jurídica suscitada reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues concurre la presunción contenida en el artículo 88.3.d) de la Ley Jurisdiccional y entendemos que no cabe apreciar en el recurso una carencia manifiesta de interés objetivo casacional que determine la inadmisión del recurso.
En efecto, la cuestión jurídica que se suscita consiste en determinar si las infracciones del artículo 7.6 LGCA deben calificare como graves -artículo 58.12 LGCA-, como sostiene la Administración aquí recurrente, o como leves -artículo 59.2 LGCA-, como sostiene la sentencia objeto de recurso.
Conviene hacer mención a los preceptos tomados en consideración por la sentencia objeto de este recurso: Conforme al artículo 7.6 LGCA, "Todos los productos audiovisuales distribuidos a través de servicios de comunicación audiovisual televisiva deben disponer de una calificación por edades, de acuerdo con las instrucciones sobre su gradación que dicte el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. La gradación de la calificación debe ser la homologada por el Código de Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia. Corresponde a la autoridad audiovisual competente, la vigilancia, control y sanción de la adecuada calificación de los programas por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva". Por su parte, el artículo 12 LGCA establece: "1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a aprobar códigos en los que se regulen los contenidos de la comunicación audiovisual y las reglas de diligencia profesional para su elaboración. Dichos códigos deberán prever mecanismos de resolución de reclamaciones pudiendo dotarse de instrumentos de autocontrol previo, individual o colectivo. 2. Cuando un prestador apruebe un código por sí solo, o bien en colaboración con otros prestadores, o se adhiera a un código ya existente, deberá comunicarlo tanto a las autoridades audiovisuales competentes como al organismo de representación y consulta de los consumidores que correspondan en función del ámbito territorial de que se trate. Para los prestadores de ámbito estatal, dicho órgano es el Consejo de Consumidores y Usuarios. La autoridad audiovisual verificará la conformidad con la normativa vigente y de no haber contradicciones dispondrá su publicación. 3. Las autoridades audiovisuales deben velar por el cumplimiento de los códigos y, entre éstos, del Código de Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia. 4. Los códigos de autorregulación deberán respetar la normativa sobre defensa de la competencia. Las funciones de la autoridad audiovisual a los efectos del apartado 2 del presente artículo se entienden sin perjuicio de las facultades de revisión de las autoridades de defensa de la competencia a este respecto". Y el artículo 58.12 LGCA establece que son infracciones graves "El incumplimiento de los códigos de autorregulación de conducta a que se refiere el artículo 12 de esta Ley". A ello debe añadirse que el artículo 59.2 LGCA establece que son infracciones leves "El incumplimiento del resto de deberes y obligaciones establecidas en esta Ley, que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves".
Consideramos que, además de concurrir la presunción de interés casacional prevista en el artículo 88.3.d) de la LJCA, se plantea un problema jurídico de carácter general que trasciende del objeto del pleito, y si bien sobre una materia similar han sido dictadas ya por esta Sala Tercera las sentencias de fecha 23 de febrero de 2017 - recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 3.149/2016-, de 12 de diciembre - recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 1.844/2016- y de 16 de diciembre de 2016 - recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 1.849/2016-, en las que declaramos: "A mayor abundamiento, como también indica esta resolución, no parece que todas las circunstancias prevenidas en el artículo 7 de la Ley 7/2010 deban ser asumidas bajo una misma infracción administrativa ya que la propia ley, en su artículo 58.3 establece como infracción autónoma de carácter grave "la vulneración de la prohibición, y en su caso, de las condiciones de emisión de contenidos perjudiciales para el menor, prevista en el artículo 7.2" mientras que el resto de los números del artículo 7, al carecer de individualización como infracciones graves o muy graves, se incluyen en el artículo 59.2 como infracciones leves", esta circunstancia no obsta a la admisión del presente recurso, pues, como afirma el Abogado del Estado, dichas sentencias se dictaron desde la perspectiva de la vulneración del principio non bis in idem, por la imposición de sendas sanciones, unas al amparo del artículo 7.2 LGCA y otras al amparo del artículo 7.6 de la misma cuando, planteándose la cuestión de si existe entre ambos preceptos un concurso de normas punitivas por lo que el incumplimiento de una de ellas (artículo 7.2) agota el ilícito y el desvalor de la otra (artículo 7.6). Además, dichas sentencias (como hemos señalado en el auto de esta misma fecha dictado en el RCA 3216/2020) traían causa de resoluciones en las que las infracciones del artículo 7.6 LGCA se calificaban por la Administración como leves -artículo 59.2 LGCA-, y que dicha calificación no fue objeto de debate en las citadas sentencias.
En definitiva, las circunstancias expuestas entendemos que hacen aconsejable, para formar jurisprudencia, que la Sala se pronuncie nuevamente para reafirmar, reforzar, completar, matizar o modificar la doctrina establecida en dichas sentencias.
Procede, por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, identificando como cuestión que reviste interés objetivo casacional la de determinar si los hechos tipificados como infracción por el artículo 7.6 LGCA deben calificarse como infracción grave -artículo 58.12 LGCA- o como infracción leve -artículo 59.2 LGCA-.
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 7.6, 12, 58.12, 59.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), todo ello sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras normas que considere de aplicación.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Declarar la admisión del recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 28 de enero de 2020, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 959/2016.
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) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si los hechos tipificados como infracción por el artículo 7.6 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), deben calificarse como infracción grave - artículo 58.12 LGCA- o como infracción leve -artículo 59.2 LGCA-.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 7.6, 12, 58.12, 59.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras normas que considere de aplicación.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
César Tolosa Tribiño Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
