STS 832/2020, 1 de Octubre de 2020

Con fecha 16 de abril de 2018, el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por Doña Marisa contra la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y LA CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA se declara que el cese de la actora en su puesto de trabajo producido en fecha de 30 de junio de 2017 es procedente convalidándose la extinción de la relación laboral con el mismo producida y se declara el derecho de la misma al percibo de un indemnización por cese de 7.873,60 euros, condenando a las citadas demandadas a su abono a la misma."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO: Doña Marisa con D.N.I núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA desde el 30 de Mayo de 2011 con la categoría profesional de Monitora Escolar Grupo III en el CEIP Pascual Bailón de Pinos Puente (Granada). La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 26 de abril de 2017.

La relación laboral se documenta mediante contrato de trabajo de fecha 30 de mayo de 2011 de carácter temporal interinidad por vacante en cuya cláusula sexta se hace constar que: "Hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en el Ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Publica de la Junta de Andalucía y el vigente convenio Colectivo.

En fecha de 23 de enero de 2012 vuelve a celebrar nuevo contrato de interinidad por vacante con idéntica cláusula temporal.

El salario diario de la actora por todos los conceptos asciende a la cantidad de 63,84 euros (base de cotización 1942,05 x 12/365).

SEGUNDO: Durante la relación laboral la actora prestó servicios como Monitoria Escolar con el código de puesto de trabajo I288010. Se da por reproducida hoja de acreditación de datos obrante en el expediente administrativo.

TERCERO: La actora es cesada en fecha de 30 de junio de 2017, siéndole notificada la siguiente resolución:

"En aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se le comunica que con fecha 30 de junio de 2017 queda extinguido el contrato de trabajo temporal que usted tiene suscrito..

La duración del referido contrato, según su cláusula Sexta en relación con el apartado 2 de la cláusula primera será "hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo". Mediante Resolución de 2 de mayo de 2017, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública -publicada en el BOJA núm. 85, de 8 de mayo de 2017- se aprueba y hace pública la Resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por

Como resultado de la finalización del concurso de traslados del personal laboral, se adjudica con carácter definitivo la plaza de Monitor Escolar al trabajador que ha superado el proceso selectivo para su cobertura. Asimismo, se establece en la referida Resolución de 2 de mayo de 2017 que "la extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados se producirá con efectos del día 30 de junio de 2017"."

Contra la anterior sentencia, las respectivas representaciones letradas de ambas partes formularon recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Marisa, y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 16 de abril de 2018, en Autos núm. 648/17, seguidos a instancia de Dª. Marisa, en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la representación letrada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 1 de marzo de 2018, rec. suplicación 1884/2017.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar la procedencia del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (-sede Granada-), de 17 de enero de 2019, (Rec.1913/2018), que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora y por la Consejería de Educación y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora, contra la Consejería de Educación y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, y declaró que el cese de la actora en su puesto de trabajo, producido el 30 de junio de 2017 es procedente, convalidándose la extinción de la relación laboral y declarando el derecho de la trabajadora al percibo de una indemnización por cese, de 7.873,60 €, condenando a las citadas demandadas a su abono.

2. - Consta acreditado que la actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, desde el 30 de Mayo de 2011 con la categoría profesional de Monitora Escolar, habiendo formalizado un contrato de trabajo de carácter temporal, de interinidad por vacante en el que, en cuanto a su duración, se hacía constar que duraría hasta que el puesto de trabajo fuera cubierto a través de los procedimientos establecidos en el Ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Publica de la Junta de Andalucía y el vigente convenio Colectivo. El 23 de enero de 2012 se volvió a celebrar nuevo contrato de interinidad por vacante con idéntica cláusula temporal.

   La actora fue cesada en fecha de 30 de junio de 2017, comunicándosele que como resultado de la finalización del concurso de traslados del personal laboral, se adjudicaba con carácter definitivo la plaza de Monitor Escolar al trabajador que había superado el proceso selectivo para su cobertura y se establecía la extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupaban los puestos adjudicados, lo que se produciría con efectos del 30 de junio de 2017. La actora se encuentra en situación de IT desde el 26 de abril de 2017.

3. - La Sala de suplicación desestima los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora y por la Junta de Andalucía, argumentando conjuntamente a ambas pretensiones que a la trabajadora ha de reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija por superación del límite temporal máximo de tres años para la cobertura de la plaza, de conformidad con los artículos 70.1 EBEP y 4.2.b) del RD 2720/1998, de 14 de julio, siendo acogible en cuanto a la determinación de la indemnización, la de veinte días por año de servicios con el límite de doce mensualidades, que establece el art. 53.1.b) ET, en relación a los apartados c) y e) del art. 52 ET, por ser la situación asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

1.- Recurre la Junta de Andalucía, en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso, que se centra exclusivamente en determinar los efectos jurídicos de la extinción del contrato de interinidad por vacante, cuando su duración se ha prolongado más allá de lo previsto en el art. 70 EBEP. La recurrente citaba de contraste tres sentencias distintas, por lo que una vez requerida, por Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2019, para que seleccionara una sola de las citadas en ambos escritos de preparación e interposición; de nuevo por Diligencia de Ordenación de 8 de abril de 2019, al haber transcurrido el plazo concedido sin que el requerimiento haya sido atendido, se tuvo por seleccionada como referencial la más moderna de las citadas, que es la dictada por el TSJ de Andalucía (Málaga), de 1 de marzo de 2018 (Rec. Supl. 1884/2017).

2. - En el caso de la referencial se debatía si al actor, que prestaba servicios por cuenta y dependencia de la Junta de Andalucía mediante contrato de interinidad desde el 16 de noviembre de 2009 debía reconocérsele la cualidad de trabajador indefinido no fijo del sector público por haber prestado servicios en centro diferente del que fue objeto del contrato.

   El actor firmó contrato temporal para una vacante de RPT con la Junta de Andalucía, el 16 de noviembre de 2009, con la categoría de técnico mantenimiento, estableciéndose su duración hasta que el puesto de trabajo fuera cubierto a través de los procedimientos establecidos en la ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la función publica de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo. El centro de destino era la Residencia de Pensionistas de Estepona. El actor ha prestado servicios desde el 16 de noviembre de 2009 en la sede de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y PS, Avenida Manuel Agustín Heredia 26 en horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas. El actor esta de alta como usuario en el organismo D.P IBS de Málaga, servicio Gestión Económica de Pensiones y consta como usuario S.I.S.S Delegación Provincial Consejería de Igualdad y Bienestar Social de Málaga, Servicio Gestión Económica de Pensiones, y el cargo que ocupa, Técnico Grado Medio.

   La sentencia de instancia consideró probado que el actor fue contratado como técnico de mantenimiento, en el centro de destino Residencia de Pensionistas de Estepona, y que durante toda la relación laboral había prestado servicios en la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Málaga, como técnico grado medio, por lo que apreció fraude de ley en la contratación , dado que fue contratado con un código de puesto de trabajo y fue ocupado en otro puesto de trabajo e incluso otra localidad, lo que determina que la relación haya de ser considerada como indefinida no fija.

   La Sala de suplicación, sin embargo, estima el recurso de suplicación que formulaba la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, para finalmente desestimar la demanda del trabajador y absolver a la Junta de Andalucía de las pretensiones formuladas frente a ella.

   La sentencia referencial, se remite al criterio expresado por la propia Sala de Andalucía en las sentencias que cita y en las que se argumenta que el contrato de interinidad por sustitución es un contrato con término final que se extingue por extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo, y así lo considera el RD 2720/98 en su art. 4.1, aludiendo además la referencial a la reglamentación desarrollada por la Junta de Andalucía para la gestión de su personal: El Reglamento de Gestión de Personal (RGP) y la Orden de 24 de septiembre de 1999, que adoptan la aplicación SIRhUS (Sistema de Información de Recursos Humanos) para la gestión de los procedimientos en materia de personal y el Decreto 9/1986 que aprueba el Reglamento del Registro General de Personal, que no incluye entre sus previsiones una mención específica a la plaza que sea objeto de contratación temporal. La referencial alude igualmente a diversas resoluciones de la misma sala en las que no se acogieron las argumentaciones de parte sobre la prestación de servicios en diferente puesto de trabajo, ni aún desde el primer día en el que consideró igualmente que no se había infringido la normativa al concertar el contrato como de interinidad por vacante, conclusión que la sala alcanza aunque la trabajadora hubiera sido contratada con categoría distinta y para trabajos diferentes de la trabajadora sustituida, porque considera que tal circunstancia no desvirtúa la realidad de la necesidad de la empresa de cubrir interinamente un puesto de trabajo dejado vacío por quien mantenía derecho a reserva de puesto de trabajo, considerando admisible también que las funciones propias de quien se halla de baja pasen a ser desempeñadas por otro trabajador más cualificado de la plantilla, y que la empresa redistribuya las tareas.

   Finalmente en cuanto a la superación del plazo de tres años a que se refiere el art. 70.1 del EBEP, considera la sentencia que en la base primera de la convocatoria se proclamaba que de conformidad con el VI Convenio Colectivo se convocaba concurso de promoción para cobertura de plazas y que la cobertura de la plaza de la actora había seguido el trámite indicado en el convenio cuya aplicación ha requerido la ejecución de las correspondientes fases , sin que a estos efectos el convenio ni la resolución de convocatoria fijen plazo de ejecución determinado.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

4. - De lo expuesto se deduce que, si bien las sentencias comparadas coinciden al señalar que la relación es de interinidad por vacante y que la extinción operada es válida, los fallos son distintos porque la recurrida concede la indemnización de 20 días por año y la de contaste la deniega, lo que permite concluir que se produce la contradicción del art. 219 LRJS, por cuanto, partiendo de una misma pretensión de declaración del carácter indefinido de la relación, que parte de la existencia en ambos casos de un contrato de interinidad por vacante cuya duración ha excedido el plazo previsto en el art. 70 del EBEP, se llega a pronunciamientos contradictorios, calificando la sentencia recurrida la relación como indefinida no fija imponiendo, en su caso, a la Administración demandada la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET, por considerar dicha situación asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato. La sentencia de contraste, sin embargo, absuelve a la Junta de Andalucía, incluso habiendo advertido que el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador era distinto en lugar y categoría que el expresado en el contrato.

   A la vista de ello, siguiendo el criterio de esta Sala IV/TS sostenido en anteriores resoluciones y atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes, se concluye que las sentencias son contradictorias, cumpliéndose los requisitos exigidos por el art. 219 LRJS.

4. - Por la representación de la demandante se impugnó el recurso, interesando su desestimación.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa se declare la procedencia del recurso.

1.- En motivo único de censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 15.1.c) del ET en relación con el art. 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, en relación también con el art. 70.1 de la Ley 7/2007 de 12 de abril reguladora del EBEP, y con el art. 103 CE y regulación concordante.

La cuestión litigiosa ha sido reiteradamente abordada por esta Sala IV/TS:

La sentencia STS/IV de 19 de julio de 2016, recurso 2258/2014, estableció: "No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la "falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada" ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95-), "la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección" (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96-; y 09/06/97 -rcud 4196/96-). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05-; y 29/06/07 -rcud 3444/05-).".

Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017, en la que se dice.

"Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión.".

Como señalan las sentencias citadas, recordadas por otras muchas posteriores (entre otras, las recientes de 5 de febrero de 2020 -rcud.2246/2018- y 26 de junio de 2020 -rcud. 94/2019-), el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las Administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Conforme tenemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) que acabó diciendo:

"En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo"

conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

En el mismo sentido nos hemos pronunciamos en nuestra sentencia, dictada en supuesto igual, del Pleno de 4 de julio de 2019, recurso 2357/2018, en la que además dijimos :

"Ya hemos señalado antes que nuestra doctrina, Sentencia de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017), entre otras mantiene que el plazo del art. 70 del EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque los supuestos de hecho no son iguales, al no haberse estimado la existencia de fraude de ley, porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el art. 70 del EBEP, sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal."

1. Atendiendo a las circunstancias del caso, la aplicación de la anterior doctrina obliga, por razones de seguridad jurídica, a estimar el recurso al no apreciarse irregularidad alguna en el proceder de la Administración.

2. Las precedentes consideraciones obligan, como ha informado el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda. Sin costas.