ATS, 8 de Octubre de 2020

El 22 de mayo último se dictó Auto rechazando la petición realizada por el Ministerio Fiscal y dos acusaciones populares (Asociación de Abogados Demócratas por Europa y Doña Consuelo y Doña Crescencia) para dejar sin efecto el sobreseimiento decretado por auto de 28 de abril de 2016 y reanudar, con la práctica de diversas diligencias, la investigación entonces clausurada provisionalmente.

Notificada la resolución, por escrito fechado el 27 de mayo, el Ministerio Fiscal interpuso recurso directo de apelación conforme a lo prevenido en el art. 766.2º LECrim.

Con fecha 9 de junio de 2020 una de las acusaciones populares (la integrada por Doña Consuelo y Doña Crescencia) interpuso a su vez recurso de reforma y subsidiario de apelación, dándose trámite al primero y suspendiéndose en tanto la tramitación de la apelación directa.

En fecha 22 de junio siguiente la representación procesal de Felicisima impugnó por escrito el recurso de apelación. Por su parte, la acusación popular recurrente mostró su adhesión al recurso de apelación del Fiscal. La otra acusación popular personada no ha formulado alegaciones.

Puesto de manifiesto por la recurrida que no se había dado traslado del recurso de reforma (otrosí de su escrito de impugnación de la apelación), se procedió a impulsar ese trámite, habiendo evacuado la defensa escrito de impugnación de fecha 16 de septiembre último. El Ministerio Fiscal ha presentado igualmente escrito (23 de septiembre de 2020) remitiéndose al contenido de su recurso directo de apelación.

Esta resolución ha de dar contestación al recurso de reforma interpuesto con plena corrección procesal por la representación de la reseñada acusación popular. Conforme a lo establecido en el art. 766 LECrim las utilizadas (reforma y subsidiaria apelación) constituyen las vías de impugnación procedentes frente al auto del Instructor atacado: tratándose de procesos seguidos ante el Tribunal Supremo en virtud del aforamiento de la parte pasiva, constituye praxis consolidada el desdoblamiento del órgano para formar una sala de apelación que permita fiscalizar decisiones del Instructor como la aquí adoptada. Esta constatación priva de relevancia a la justificada queja sobre la ausencia en la notificación (que es donde debe figurar; y no en la resolución propiamente, pese a que en la práctica se acuda frecuentemente a esa simplificadora y funcional fórmula) de la información sobre los recursos procedentes ( art. 248.4 LOPJ). Si la omisión hubiese propiciado un error procesal de la parte, la solución había de ser distinta.

Invoca primeramente la acusación una causa de nulidad. Es también procesalmente correcto ese alegato, aunque no se trata tanto de un incidente al margen del recurso de reforma y en paralelo a éste (como parece sugerir el formato del recurso) sino parte de su contenido. Las causas de nulidad han de hacerse valer en principio a través de los recursos "legalmente establecidos contra la resolución de que se trate" ( art. 240.1 LOPJ), en este caso, reforma y apelación. Solo en defecto de esa posibilidad, es dable abrir un incidente específico de nulidad ( arts. 240.2 y 241 LOPJ).

Hay que examinar, así pues, antes que cualquier otro, ese alegato. De ser acogido, habría de llevar, en abstracto, a dejar sin efecto el auto recurrido y reponer las actuaciones al momento anterior para resolver nuevamente sobre la reapertura, en decisión frente a la que cabría otra vez reforma y apelación. Aunque esa es la petición principal formulada por las recurrentes no parece que sea jurídicamente la procedente, pese a asistirles la razón en su queja.

Versa ésta sobre una omisión reprochable al órgano jurisdiccional: al resolverse sobre la petición de reapertura no se tuvieron en cuenta las alegaciones evacuadas por esta parte en tiempo y forma en el trámite específico de audiencia que se le confirió por providencia de fecha 13 de noviembre, a semejanza otorgado previamente a las restantes partes. El escrito, presentado el 26 de noviembre siguiente y fechado el día anterior, obra unido a las actuaciones en el correspondiente lugar. Ha sido nuevamente aportado por copia. Diversas circunstancias -ninguna achacable a la parte- se confabularon desdichadamente para que no se advirtiese su presencia (silencio de la otra acusación popular, con la que comparte representación procesal; autonomía del trámite de audiencia otorgado a esta parte que se sustanció de forma sucesiva y no simultanea, lo que propició cierta confusión, acrecentada por su unión en la oficina al voluminoso escrito de la defensa que adjuntaba múltiple documentación; equivocadamente imaginada coherencia con su aquietamiento frente a la sentencia dictada en la Audiencia Nacional acogiendo el mismo criterio; y, por encima de todo, la torpeza del instructor en sus primeros pasos en un mundo, el teletrabajo, que irrumpió abruptamente por razones que sobra recordar, y que obligaba a resolver manejando, no los tradicionales escritos, sino los archivos informáticos laboriosamente localizados superando las dificultades derivadas de su inexperiencia como usuario de una aplicación informática en el que todavía era poco -más bien, nada- ducho. Todo eso puede explicar el error; nunca justificarlo. La parte tiene razón: la salida procesal sería la nulidad, salvo -y eso sucede aquí- que el defecto pueda ser subsanado sin ocasionar indefensión alguna. Esa solución se antoja aquí la procedente como se razona a continuación.

En el aludido escrito de esta acusación, atentamente leído, (i) se razonaba sobre la competencia de esta Sala para acordar la reapertura (en tesis coincidente con la asumida); (ii) se indicaban las razones por las que se consideraba que habían aparecido nuevos indicios que aconsejaban reabrir la investigación (lo que también se aceptaba en el auto posterior); y, por fin, (iii) se vertían argumentos tendentes a desacreditar la tesis de la presunta prescripción del delito. Sólo en este punto se apartó el auto de la postura de la acusación popular, y, por tanto, solo esos específicos argumentos habrían hipotéticamente podido variar el sentido de la resolución. Sobre esa cuestión versa la impugnación que se ventila. En lo demás hay consenso. Es una única circunstancia la que focaliza la discrepancia: dilucidar si las órdenes de pago (única resolución posterior a octubre de 2004) tenían por sí contenido prevaricador. Solo si se responde afirmativamente a esa cuestión, se puede rechazar la prescripción.

El recurso de reforma reitera los argumentos del anterior escrito -que se centraban en el protagonismo de la aforada en la realización final de los pagos por las dificultades de tesorería del Ayuntamiento- y añade otros que se esfuerzan por mostrar que esos pagos encerraban un cierto contenido autónomo injusto y arbitrario en tanto existían discrepancias sobre su abono "no solo por problemas de liquidez, sino por discrepancias en torno a la ejecución de los trabajos" (relativas, al parecer, a más jardineras).

Al resolverse el recurso de reforma van a ser examinados y contestados todos esos argumentos. Si se les reconociera virtualidad para cambiar el criterio plasmado en aquél auto, habrá lugar a la estimación del recurso: sería absurdo anular, y luego dictar otro auto con esa reformada decisión. Y si carecen de esa capacidad suasoria, tampoco tendría sentido alguno privar de eficacia al auto, para dictar otro de idéntico contenido decisorio y en el que solo variaría la errónea aseveración de su antecedente undécimo, además de añadirse eventualmente algún otro argumento que, en todo caso, va a aparecer en el auto resolutorio del recurso de reforma.

Por tanto, no se puede acceder a la petición principal de anulación del auto con reposición de las actuaciones al momento anterior porque no aportaría nada. Tan solo contribuiría a generar retrasos indebidos por no justificados (en el sentido del art. 24 CE). La única merma del derecho de defensa que se podría ocasionar radicaría en haber arrebatado a esta acusación popular la posibilidad de combatir de manera específica a través de un recurso de reforma esas eventuales novedosas razones (que, por lo demás, ni serán novedosas, ni aportarán nada sorpresivo o inesperado) dirigidas a refutar los argumentos que se consignaban en ese escrito (y que en lo sustancial vienen a coincidir o solaparse con las blandidas por el Ministerio Fiscal).

En todo caso y para ahuyentar incluso la más mínima sombra de indefensión, se va a dejar abierta a esta acusación la posibilidad, renunciable por supuesto, de formular nuevo recurso de reforma contra el presente auto por si considerase, a la vista de su contenido más innovador, que cuenta con argumentos que a priori estima capaces de persuadir al Instructor para revisar la decisión. Sin perjuicio, evidentemente, de la subsidiaria apelación en caso de no prosperar.

Aunque en rigor aquí solo ha de resolverse la reforma y no la directa apelación que legítimamente ha interpuesto el Ministerio Público, dada la identidad de la pretensión y la parcial coincidencia de argumentos resultará inevitable tener también a la vista para sopesarlas las razones expuestas en la apelación por el Fiscal: no pueden ignorarse. Menos aún desde el momento en que el Fiscal las ha convertido en informe sobre el recurso de reforma que se resuelve ahora. Nada impediría apoyarse en esa argumentación para estimar la reforma interpuesta por la otra acusación.

Despejadas estas cuestiones previas, se aborda el fondo del asunto que, como se ha anticipado, se centra en un punto extremadamente concreto: si las ordenaciones de pago producidas en diciembre de 2004 que se achacan a la aforada tienen por sí mismas contenido prevaricador. En todo lo demás los planteamientos de las acusaciones se asumen y nunca se han cuestionado: el plazo de prescripción a partir del 1 de octubre de 2004 ha de entenderse legalmente ampliado. Y si pudiesen calificarse de prevaricadores esos pagos, en principio podríamos hablar de actos de consumación posteriores a octubre de 2004 y por tanto desplazar en el calendario el dies ad quem del plazo prescriptivo.

Esas resoluciones de pago constituyen sin duda actos administrativos que por sí podrían integrar el continente de un delito de prevaricación del art. 404 CP. Asiste toda la razón al Fiscal. Por ello era totalmente pertinente la cita del ATS de 13 de febrero de 2014 que hacía en su dictamen de fecha 29 de noviembre último, y, por ende, injusta la crítica velada que el Fiscal cree detectar en el auto recurrido. No sobra reconocerlo.

Ahora bien, para el fin pretendido habría de identificarse en ellas un componente de arbitrariedad que no puede venir constituido por el simple hecho de ser la ineludible consecuencia de unos actos previos prevaricadores (contratos ejecutados y decretos de pago). Han de añadir algo. En otro caso o ni siquiera constituirán agotamiento del delito (si se conforma el acto prevaricador con la anómala contratación: el pago de servicios efectivamente prestados no es injusto ni arbitrario, sino obligado); o formarían parte de la fase de agotamiento que no permite alargar artificialmente el momento de la consumación (si se incluyen, no sin cierto forzamiento, como se explicaba en resoluciones anteriores, en la prevaricación las decisiones de pago -agosto 2004- sin retención como hipotética garantía, la consumación se produciría en ese momento; no al darse las efectivas órdenes de pago que administrativamente no podían apartarse de las resoluciones de referencia a las que daban ejecución). Como tampoco se podría desplazar el momento de consumación a eventuales fechas posteriores en que se invirtiesen o gastasen por los receptores las cantidades no retenidas, o se hiciese uso de ellas (agotamiento): esto resulta tan evidente y armónico con una consolidada jurisprudencia que casi sonroja explicarlo.

En los prolegómenos del procedimiento y saliendo al paso del fantasma de la eventual prescripción, que desde sus comienzos ha estado flotando en el presente procedimiento, el Fiscal ponía el acento en la ausencia de prestación de una fianza con lo que trasladaba el dies a quo. Con los materiales documentales y probatorios con que se contaba en aquél momento inicial era tesis no descartable. Por eso lo procedente era incoar el procedimiento. Así lo acordó la Sala de admisión. No se puede rechazar la apertura de una investigación en virtud de una prescripción que, no descartándose, no aparece de forma fehaciente. Se abrió de esa forma la investigación para esclarecer la participación de la aforada y, también, si, en caso de resultar indicios contra la misma, podría asegurarse que sus eventuales responsabilidades no estaban prescritas. Por eso, tanto la decisión de sobreseimiento (basada en parte, aunque no solo ni principalmente, en que, de existir, indicios, no habría elementos suficientes para considerar viva la responsabilidad penal al ser muy probable que estuviese extinguida: la falta de certeza absoluta determinó que el pronunciamiento fuese interino y provisional lo que es coherente con su presupuesto basado en la alta probabilidad -que no seguridad- de prescripción), como la de no reapertura del procedimiento (basada, esta sí, exclusivamente en razones de prescripción) guardan armonía con el auto inicial de la Sala de admisión fechado el 9 de septiembre de 2015. A los únicos fines de decidir sobre la admisión, acogía la argumentación del Fiscal que, detectando actos posteriores a octubre de 2004 e indicando esos aspectos de los mismos indiciariamente ilegales (falta de fianza), mostraba la posibilidad (no la seguridad) de que los hechos no estuviesen prescritos. Esa temática habría de ser también objeto de indagación en las diligencias abiertas. De ahí que el auto ahora enarbolado por las acusaciones advirtiese de forma expresa que no eran excluibles ulteriores resoluciones sobre ese extremo que podrían apartarse de esa inicial estimación, si, como fruto de la instrucción, surgían otros elementos (" sin perjuicio de ulteriores decisiones amparadas en el resultado de la instrucción o prueba en juicio oral, por el momento no cabe declarar la prescripción de las infracciones imputadas a la aforada": párrafo final de la fundamentación jurídica de la indicada resolución fechada el 9 de septiembre de 2015).

Aquella inicial e interina apreciación ha quedado desvirtuada por las diligencias practicadas en esta causa, y por algunos otros elementos aportados a este procedimiento que resultan del juicio oral celebrado en la Audiencia Nacional por los mismos hechos contra los implicados no aforados, en causa que ya ha sido sentenciada y que, desde luego, no vinculando a este Tribunal en modo alguno, puede ser tomada en consideración para ponderar en alguna medida los materiales probatorios que se recogen en ella y fundan su decisión.

Por una parte, quedó aclarado en tal proceso según viene a admitirse, que lo procedente, una vez prestados los servicios, no era la prestación de una fianza, como se suponía inicialmente, sino, en todo caso, una retención en el precio final, sometida a un plazo tasado para comprobación de la conformidad con el servicio. Eso modulaba poderosamente, si no desvirtuaba totalmente, como se exponía en el auto de sobreseimiento provisional (y se razona en la sentencia de la Audiencia con nuevos argumentos extraídos, entre otras cosas, de la prueba especifica practicada en el juicio oral) el carácter grosero, evidente, palmario, del desajuste a la legalidad de los decretos de aprobación de las facturas (datados en agosto de 2004).

Por otra parte, se evidenció que las ordenaciones de pago fechadas en diciembre de 2004 eran plenamente vicarias de los decretos: el apartamiento de la estricta legalidad constituido por la falta de esas retenciones habría de predicarse de esos decretos y no de las ordenaciones de pago que no podían apartarse de lo acordado en ellos (el descuento de parte del precio provisionalmente y con una función de mera garantía debía efectuarlo el decreto: no es factible en la ordenación de pago la desviación frente a lo estrictamente acordado en el Decreto que le sirve de soporte y presupuesto, sin previa revisión a través de los cauces específicos de esas decisiones antecedentes). Como se explica en el auto combatido tales pagos no añaden nada específico a las resoluciones previas: se limitan a ejecutarlas de forma fiel que es lo que legalmente cabe exigir de una ordenación de pago. Otra cosa sería, esa sí, una ilegalidad.

Ahora, sin desistir de las razones que se refutan en el auto impugnado, se introducen nuevas argumentaciones que suponen en verdad una desviación del planteamiento sostenido hasta este momento: se dirige la mirada ya no tanto o no solo hacia la ausencia de una retención en el precio, sino también o principalmente hacia el momento en que se abonó (de forma menos evidente lo hace la acusación popular en tanto que, hasta este momento no había exteriorizado su posición por cuanto su aparición en este procedimiento adviene estando ya la causa sobreseída provisionalmente). Palmariamente la acusación pública reformatea su argumentario en ese sentido: ahora pivota de manera estelar en la anticipación del pago frente a otros hipotéticos créditos pendientes.

La acusación popular, incide en el pago pese a "existir discrepancias en torno a los mismos que imposibilitaban el pago" (mención que no aparecía en el escrito de alegaciones inicial y que según se explica versa sobre la colocación de unas jardineras); el Fiscal, en el momento de efectuarse el pago (de la prueba practicada en el juicio oral se podría vislumbrar como probable que se anticipó ese pago al de otros pendientes que hipotéticamente podrían tener preferencia según la prelación pautada por la Legislación correspondiente). El contenido prevaricador radicaría no en el contenido casi reglado de las resoluciones sino en el momento en que se dictaron.

La recurrida denuncia que esos alegatos son cuestiones nuevas que no se habrían hecho valer hasta este momento y que supondrían en cierta forma una variación del objeto procesal, intentada extemporáneamente, transcurrido, además, el plazo de prescripción, en cuanto se modifica la perspectiva o enfoque de forma sustancial. Si lo que era objeto de investigación y determinó la apertura del procedimiento eran unas resoluciones prevaricadoras por suponer la concesión de contratos al margen de todo procedimiento administrativo y luego su abono sin retener unas cantidades ni exigir fianza, ahora se sitúa la antijuricidad de ese último acto en aspectos hasta este momento silenciados: anteposición del pago a otros hipotéticos que deberían haber ese efectuado con prelación, o deficiencias en la ejecución.

Sin duda son elementos novedosos. Pero la doctrina de la cuestión nueva opera en recursos contra la sentencia. En una resolución de archivo provisional (o en este caso, no reapertura) no rige esa doctrina: en esa fase por definición el objeto procesal no está definitivamente fijado, y caben, en consecuencia, alegaciones o enfoques nuevos.

Podría tener más consistencia el argumento referido a la introducción de una nueva perspectiva jurídica que varía esencialmente lo que era objeto de investigación y que, por tanto, a efectos de prescripción, merecería un tratamiento autónomo. Lo que se tachaba de injusto por dispensarse una fianza o no efectuarse una retención, ahora se dice que lo era no por su contenido (pago íntegro) sino por el momento en que se hizo (con antelación a otros pagos) o por no ser procedente (discrepancias sobre la correcta ejecución de lo contratado, según parece inferirse de las alegaciones de la acusación popular). El problema no estaría ya tanto en que esos hechos no habrían sido alegados anteriormente (precisamente por eso sería necesario extender la investigación a los mismos: nos situamos en la fase de investigación). Sería distinto: si la indagación de esos hechos desde puntos de vista radicalmente distintos y hasta ahora ausentes en toda la investigación (ésta y la que desembocó en el juicio oral ya celebrado) sería apta para interrumpir la prescripción desde ese novedoso prisma hasta ahora no sugerido. Se ha investigado si las ordenaciones de pago íntegro eran manifiestamente ilegales o no: esos eran los hechos objeto del proceso al margen de los otros hechos precedentes. Para nada se ha pensado en que la ilegalidad pudiera radicar en su cronología o en su improcedencia, que son los datos sobre los que ahora hacen pivotar sus respectivas pretensiones las acusaciones impugnantes.

Más allá de esa problemática, sugerida con habilidad dialéctica por la parte recurrida y que se va a orillar pese a no ser en absoluto desdeñable, hay que concluir que no podemos construir la vertiente objetiva de la prevaricación ni con uno ni con otro elemento.

Eran pagos debidos. La ahora alegada supuesta deficiencia en la ejecución era cuestión a ventilar no en el momento de la ordenación del pago sino a la hora de aprobar las facturas (decretos de agosto de 2004). De existir alguna deficiencia menor, tampoco nos adentraríamos en el territorio de las decisiones groseramente arbitrarias.

El tiempo en que se efectuaron los pagos no fue el establecido en la ley, desde luego: fue posterior a los dos meses previstos normativamente y ya sobrepasados. Resulta desde luego forzado entender que unos pagos que son debidos y que se hacen tardíamente, con vulneración de los plazos legales, devengando los correspondientes intereses de cargo de la Administración se ajustarían mejor a la legalidad si se retrasasen todavía más tiempo. El hipotético desajuste con criterios genéricos de prelación de pagos establecidos en la normativa entonces vigente representaría una irregularidad que habría que situar más en el retraso de otros pagos pospuestos que en los también atrasados pero anticipados a aquéllos: lo ilegal no es tanto el abono -tardío según la legalidad- ( art. 99 del entonces vigente RDL 2/2000, de 16 de junio que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: 2 meses)- de lo que se debe, cuanto el impago -todavía más tardío- de otros hipotéticos créditos.

De cualquier forma, aún admitiéndose la irregularidad, tampoco sobre ese elemento se puede construir el carácter grosero, arbitrario y patente que reclama la injusticia para poder construir un delito de prevaricación. Derivaciones claras de esta apreciación son tanto el hecho de que el pago a TELEANUNCIO -empresa frente a la que las acusaciones no se han dirigido y que fue tratada, en cambio, de forma preferente- se efectuase con anterioridad; o el elocuente dato que hace valer la defensa (los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas ponen de manifiesto sistemática y machaconamente idénticos desajustes en los pagos de muchas Administraciones sin que de ello se derive la incoación de causas). S.e.u.o no se encontrarán en los repertorios jurisprudenciales al uso una condena por prevaricación basada en ese elemento, lo que no significa que se justifiquen o bendigan esas irregularidades -nada infrecuentes-, pero sí que se excluya su relevancia penal. En alguna de las declaraciones en el acto del juicio oral ahora invocadas por las acusaciones se alude a que por circunstancias varias, a veces se adelantaban algunos pagos a otros.

Más allá de que pueda ser atribuible a la aforada, en exclusiva o no, esa decisión (lo que aparece muy diluido en la declaración realizada el 6 de junio de 2019 por Joaquina que se esgrime: solo ante nuevas preguntas insistentes y tras aludir a otra persona del Instituto y del Equipo de Gobierno no investigada como el "superior" que en ocasiones podría haber dado alguna instrucción sobre algunos pagos, alude a una indicación verbal, más informativa que imperativa, de la aforada); y de lo resuelto por la Audiencia Nacional respecto de otros intervinientes a los que no se reprochó tal cuestión, no pueden considerarse por sí prevaricadoras las ordenaciones de pago sobrepasado ya el plazo legal, siendo así se adeudaban esas cantidades por responder a trabajos y servicios prestados efectivamente.

No es, que no haya datos para imputar a la aforada el supuesto contenido prevaricador de esas ordenaciones de pago posteriores a octubre de 2004; sencillamente no se detecta un acto por sí idóneo para ser encajado en el art. 404 CP que se haya adoptado después de esa relevante fecha.

Ha de desestimarse el recurso de reforma interpuesto dándose trámite al de apelación subsidiario, conjuntamente con el de igual clase, entablado por el Fiscal. Antes, no obstante, conforme se ha indicado, había que dejar transcurrir el plazo de tres días por si la acusación popular quiere intentar una previa reforma.