ATS, 7 de Octubre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:8494A |
| Número de Recurso | 5973/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5973/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE CÓRDOBA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5973/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Herminio, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, en el rollo de apelación n.º 991/2019, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Montejano Argaña fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. La Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se ha personado ante esta sala como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 11 de marzo de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado ante esta sala en el plazo concedido, la parte recurrente no ha efectuado alegaciones, mientras que la recurrida ha interesado la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 17 de julio de 2020, muestra su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, la parte recurrente interpuso demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 22 de enero de 2018, por la que se la denegaban visitas en relación a su hija menor nacida en 2006; indicaba que estaba en prisión, y por tanto que se acordara que las visitas se realizaran en el centro penitenciario en que se encontraba, así como la forma de su ejercicio para cuando saliera de prisión. La menor se encuentra bajo acogimiento permanente de sus abuelos maternos desde 2015, aunque ya residía con ellos desde 2014. Desestimada la demanda, la recurrente en casación, recurre en apelación, y la audiencia confirma la sentencia apelada. Se razona por la audiencia, lo siguiente: 1) que la relación entre la menor y su padre ha sido muy escasa y lejana en el tiempo -fue reconocida por el padre en 2011 y el propio padre reconoció que no tuvo contacto con ella hasta 2012, en que convivió con ella cinco meses, y desde entonces no ha solicitado visitas con ella- y conforme a lo manifestado por la técnico que intervino en el proceso, la menor guarda muy malos recuerdos de ese escaso tiempo de convivencia; 2) que el ámbito en que se propone se desarrollen las visitas -prisión- no es el más adecuado para ello, en atención a las circunstancias y limitaciones existentes -apuntando que el retorno de las relaciones padre e hija deberá hacerse en un ambiente más adecuado y con la asistencia de especialistas que limiten las dificultades existentes-; 3) la menor ha manifestado de forma clara y contundente su rechazo a las visitas -la técnico interviniente declaró en el acto del juicio que su voluntad es clara y sin duda sin emitida sin presión, influencia o manipulación de sus guardadores-, y 4) por la técnico se puso de manifiesto que dada la edad de la menor, y la edad tan difícil que atraviesa, someterla a las visitas, sería perjudicial para su desarrollo. Concluye por tanto que establecer un régimen de visitas en prisión sería contrario al interés de Amalia y contraproducente para un futuro.
El recurso de casación se interpone por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, y se estructura en tres motivos. En el primero, se alega infracción de los arts. 94, 160 y 161 CC, sobre el derecho de visitas entre padre e hijos, y apoya el interés casacional, en las SSTS de 4 de noviembre de 2013 y 11 de febrero de 2011. En el segundo alega infracción del art. LOPJM, en relación a la audiencia del menor a realizar en la forma más adecuada para determinar su suficiente madurez, y cita la STS de 25 de abril de 2018, y de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1.ª, de 18 de septiembre de 2019. En el tercero, se alega la infracción de la doctrina del TS que exige para suspender las visitas un peligro real para la menor, y alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS, en concreto las SSTS de 21 de noviembre de 2005 y 19 de octubre de 1992. Indica que el interés de la menor, no significa hacer lo que la menor quiera, dada su falta de madurez y suficientes elementos de juicio.
El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en las siguientes causas de inadmisión, respecto del primer motivo, de inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC), por existir doctrina de la sala, que no se infringe, y además y respecto de los tres motivos, por inexistencia de interés casacional, en atención a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y en definitiva por resolver conforme al principio del interés superior del menor.
Tiene declarado la sala, que al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras). La recurrente alega jurisprudencia contradictoria entre audiencias, y conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. En el presente caso, existe doctrina de esta sala, y además no se infringe.
La STS 393/2017, de 21 de junio, la sala ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas."
Pues bien, en el presente caso, la audiencia resuelve conforme al principio superior de la menor, tal y como quedó reflejado ut supra, por lo que en definitiva, y como se ha reiterado, prima el interés de aquélla, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado, lo es instrumental o artificioso.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, con alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Herminio, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, en el rollo de apelación n.º 991/2019, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
