STS 476/2020, 25 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 4 de Coslada incoó Procedimiento Abreviado 1211/2013 por delito de descubrimiento y revelación de secreto, contra Ruperto y Emma, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta. Incoado el Procedimiento Abreviado 1211/2018, con fecha 16 de octubre de 2018 dictó sentencia número 78/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el presente procedimiento han sido acusados Ruperto y Emma, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones.

Entre los meses de mayo a julio de 2013, Ruperto y Emma prestaban sus servicios profesionales para el "SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD" ("SERMAS"), el primero como responsable de enfermería en el Centro de Salud "LUIS VIVES" de la localidad de Velilla de San Antonio (Madrid) y la segunda como enfermera interina del mismo centro, en sustitución del también enfermero, Teodulfo, durante el período en el que éste se encontraba en situación de baja laboral, desde el 20 de mayo hasta el 25 de julio de 2013.

Los acusados, aprovechando que, como enfermeros del "SERMAS", podían consultar las historias clínicas de los pacientes y siendo conscientes del compromiso de confidencialidad contraído, accedieron con sus claves informáticas personales al historial clínico de Teodulfo, sin su consentimiento ni conocimiento y sin que mediara relación asistencial que pudiera justificar el acceso.

De este modo, Ruperto accedió al historial de Teodulfo el día 20 de mayo de 2013, a las 18:34 y a las 18:41 horas, y Emma accedió a dicho historial el día 27 de junio de 2013, a las 12:33 horas, el día 28 de junio de 2013, a las 10:33 horas, el día 2 de julio de 2013, a las 11:35 horas, el día 5 de julio de 2013, a las 17:36 horas, el día 10 de julio de 2013, 12:52 horas, el día 12 de julio de 2013, a las 16:01 horas y a las 18:18 horas, y el 22 de julio de 2013, a las 10.10 horas.

Ruperto y Teodulfo no mantenían una buena relación y habían tenido enfrentamientos por razones laborales.

El día 25 de noviembre de 2013, el Sr. Teodulfo presentó denuncia por estos hechos ante los Juzgados de Instrucción de Coslada (Madrid), al estimar vulnerado su derecho a la intimidad.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Ruperto, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de diez meses de prisión, multa de cinco meses y quince días, con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación absoluta por tiempo de un año y seis meses, así como a que indemnice a Teodulfo en la cantidad de 800 euros por los perjuicios causados, con la responsabilidad civil subsidiaria del "SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD".

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Emma, como autora responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de un once meses de prisión, multa de seis meses, con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación absoluta por tiempo de un año y seis meses, así como a que indemnice a Teodulfo en la cantidad de 1.000 euros por los perjuicios causados, con la responsabilidad civil subsidiaria del "SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD".

Los condenados, además, vendrán obligados al pago de las costas del juicio.".

Notificada la sentencia, las representaciones procesales de Ruperto Y Emma, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Emma se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 en relación con el apartado 851, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba en relación a la prueba practicada en la vista oral.

Tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, por entender vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia y subsidiariamente el principio rector de nuestro ordenamiento jurídico "in dubio pro reo" todo ello en relación con el art. 197.2 y 198 del Código penal.

El recurso formalizado por Ruperto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849, 1 y 2 y por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, basado en documentos que constan en Autos y demuestran la equivocación del Juzgador en la valoración y apreciación de la prueba. Por vulneración del artículo 24.2 de la CE que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por falta absoluta de prueba de cargo.

Segundo. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por su vulneración, ya que en todo tipo de procesos, no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. En concreto la vulneración del principio de tutela Judicial efectiva del art. 24 y 17 de la Constitución Española en relación con el art. 120 de la Constitución Española que exige la motivación de la Sentencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 26 de marzo de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal Teodulfo, impugna de fondo los motivos de ambos recursos Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de septiembre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Planteamiento del motivo

En el primer motivo del recurso se reproduce una petición de nulidad de diligencias que ya fue planteada ante el tribunal de enjuiciamiento y que fue contestada en el fundamento jurídico tercero, párrafo séptimo.

Se alega que el acceso del denunciante a la base de datos del centro sanitario se hizo contraviniendo los protocolos de obligado respeto y que la supuesta injerencia realizada por los acusados, accediendo indebidamente a su historia clínica, debería haberse puesto en conocimiento de la Gerencia de Atención Primera y de la Agencia de Protección de Datos y, sólo después de estos trámites, procedería la formulación de la denuncia.

En un confuso alegato se afirma que fue el denunciante quien requirió a su médico para ver quién había accedido a su historia clínica; que éste realizó esa consulta y que los pantallazos que sirvieran de base a la denuncia se produjeron el 20/09/13 pese a que la consulta con dicho médico se produjo en el periodo de baja del paciente que se extendió desde el 20 de mayo al 25 de julio de 2013, por lo que se trata de pantallazos distintos a los que pudo haber visto en la consulta. Entiende también que no hay prueba de cargo puesto que los documentos que han servido para llegar al pronunciamiento de condena se obtuvieron de modo irregular y sin rigor alguno.

Dado que en los dos motivos siguientes de cuestiona la valoración de la prueba, todas las alegaciones referentes a la argumentación del juicio fáctico serán respondidas más adelante. Ahora y en este motivo centraremos la cuestión dando respuesta a la queja sobre nulidad en el acceso a la base de datos, que también ha sido planteada por el otro recurrente en su segundo motivo de casación. Daremos una única contestación a ambos motivos.

2 . Derecho de acceso a la historia clínica

De conformidad con los artículos 4.1 y 18.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, "los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley" y a conocer con ciertas limitaciones los datos que consten en su historia clínica. Ese derecho también tiene reconocimiento en el artículo 27 de la Ley 12/2001, de 12 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid,

Es cierto que el artículo 18.3 de la Ley 41/2002 dispone que el derecho de información "no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas", pero estos límites no consta que fueran traspasados por el denunciante , ya que no se alega que se accediera a informaciones que pudieran afectar a terceros o a profesionales, como las "anotaciones subjetivas" que los facultativos, en ocasiones, hacen constar en las historias clínicas.

Tal y como se señala en la sentencia de instancia, carece de relevancia alguna el hecho de que el propio paciente accediera a su historia clínica. El problema que aquí se plantea es otro. Lo que se censura en los recursos es que el denunciante accediera al historial de las personas que habían consultado o visualizado su histórica clínica y se sostiene que no existe derecho alguno al conocimiento de esos datos.

En principio y de conformidad con lo previsto en el artículo 15.1.c) y f) del Reglamento UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, al que se remite la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, el interesado tiene derecho a conocer los destinatarios a los que se hayan comunicado los datos personales y tiene derecho a formular una denuncia por falta de seguridad del sistema ( artículos 64 y 73 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y artículo 32 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016), por lo que parece lógico que si se han producido accesos no autorizados se informe de ello al interesado, si éste lo solicita, para que pueda formular la pertinente denuncia.

A este respecto y revisadas las presentes diligencias, consta la formulación de denuncia y la apertura de una investigación por la Agencia de Protección de Datos por estos mismos hechos contra el Servicio Madrileño de Salud, expediente que actualmente se encuentra suspendido por la existencia de este proceso penal. Debe destacarse que el documento cuya nulidad aquí se postula también fue aportado ante la Agencia Española de Protección de Datos, sin que su aportación diera lugar a objeción alguna sobre una posible ilicitud en su obtención.

En cualquier caso y según se deduce de la declaración del denunciante, parece que el documento en cuestión no fue objeto de una petición previa al responsable del tratamiento, según el procedimiento establecido en el Reglamento antes mencionado, sino que fue obtenido mediante la consulta directa bien por el propio denunciante, bien por un médico a su instancia.

Las defensas entienden que la ilícita obtención de esta prueba debe dar lugar a su nulidad y extender ese efecto a las restantes pruebas que son consecuencia de la inicial obtención de los datos sobre accesos no autorizados a la historia clínica, lo que nos pone en el trance de determinar si una prueba obtenida por un particular al margen de los procedimientos legales debe ser declarada nula, cuestión que fue abordada por esta Sala en la STS 116/2017, de 23 de febrero y confirmada en lo sustancial por la STC 97/2019, de 16 de julio.

3. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prueba ilícita

   El artículo 11 de la LOPJ dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   El Tribunal Constitucional en la citada STC 97/2019, de 16 de julio, ha condensado su doctrina en relación con este capital precepto, señalando como punto de partida que la inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo, como puede ser el derecho previsto en el artículo 18.4 CE, no deriva de la lesión de ese derecho, ya que esa lesión no incluye la obligación de privar de eficacia jurídica a las consecuencias de ese acto lesivo, sino de la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento, singularmente el derecho a un juicio justo.

   En todo caso la exclusión de esa clase de pruebas no es automática sino que exige determinar si su admisión conlleva un quebranto de las garantías procesales del artículo 24.2 CE, lo que obliga a realizar un juicio de ponderación que tienda a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes y que haga posible la integridad del proceso en cuestión, como proceso justo y equitativo.

   Ese ejercicio de ponderación debe tener en cuenta dos parámetros:

   1. En primer lugar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios, distinguiéndose entre infracciones infra constitucionales e infracciones que supongan la lesión de un derecho constitucional. Sólo estas últimas pueden dar lugar a la nulidad de la prueba ( STC 114/1984, de 29 de noviembre). Se señala que la nulidad de la prueba procede cuando se produce una vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba y no cuando las ilicitudes se producen en el momento de su admisión o de su práctica que quedan reconducidas, en cuanto a su posible dimensión constitucional, a la existencia de una garantía específica que resulte concretamente vulnerada o al juego general de "la regla de la interdicción de la indefensión" ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo, FJ 2 , y 121/1998, de 15 de junio, FJ 6) .

   2. En segundo lugar, debe determinarse la prueba ilícita conecta su antijuridicidad al propio proceso, produciendo una situación de falta de equilibrio, una desigualdad entre las partes propiciada por quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 4 , y 49/1999, de 5 de abril, FJ 12 ).

   Este segundo parámetro valorativo obliga, a su vez, a un doble análisis. Desde una perspectiva interna se debe analizar si la vulneración del derecho fundamental ha estado instrumentalmente orientada a obtener pruebas al margen de los cauces constitucionalmente exigibles, comprometiéndose en ese caso la integridad del proceso en curso y el equilibrio entre las partes. Si bien como excepción no es necesario hacer semejante análisis si la vulneración del derecho fundamental sustantivo es de tal intensidad que, aun cuando esa conexión instrumental no exista, se produce la lesión, como acontece cuando la vulneración de un derecho es de tal intensidad que debe proyectarse necesariamente sobre el proceso por afectar al núcleo de nuestro orden de derechos fundamentales, como ocurre, por ejemplo, con la prohibición de la tortura o de los tratos inhumanos o degradantes.

   Desde una perspectiva externa resulta obligado valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal. En palabras de la STC 81/1998, de 2 de abril (EDJ 1998/1494) , se trata de dilucidar si "de algún modo" la falta de tutela específica en el proceso penal supone "incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones [el entonces controvertido] y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad".

4. Juicio de ponderación del caso sometido a control casacional

   En este caso ese juicio de ponderación ha de tomar en consideración lo siguiente:

   1. En cuanto a la entidad o naturaleza de la ilicitud en la obtención de pruebas, el hecho de conocer o identificar a las personas que han consultado una historia clínica no supone lesión alguna del derecho a la protección de datos.

      Según declara la STC 292/2000, de 30 de noviembre, el derecho reconocido en el artículo 18.4 CE "[...] contiene, en los términos de la STC 254/1993 , un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo "un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama la informática", lo que se ha dado en llamar "libertad informática" (FJ 6, reiterado luego en las SSTC 143/1994, FJ 7 , 11/1998, FJ 4, 94/1998, FJ 6, 202/1999, FJ 2). La garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada "libertad informática" es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático ("habeas data") [...]".

      Difícilmente puede invocar ese derecho quien, como el recurrente, accede a un sistema informático violentando las normas de acceso para conocer información reservada de otra persona y cuando, además, su conducta es constitutiva de delito.

      Es cierto que el denunciante también accedió a la información del sistema al margen de las vías previstas legal o reglamentariamente, pero esa irregularidad no es comparable y, desde luego, carece de relevancia constitucional. El denunciante accedió a sus propios datos personales, que figuraban en la base de datos por disposición legal y a cuyo conocimiento tenía derecho. La irregularidad de su conducta se limitó a no haber utilizado el cauce reglamentariamente previsto. En cambio, los condenados accedieron al sistema no sólo al margen de los cauces previstos legamente, sino para conocer una información ajena, que no les era permitido conocer, cometiendo un delito. Las conductas descritas no son equiparables y en el caso de los recurrentes no hubo lesión alguna de su derecho a la protección de datos. La ausencia de lesión constitucional bastaría por sí para rechazar la nulidad de las pruebas que se interesa en el recurso.

   2. Por otra parte y desde una perspectiva interna, en relación con el proceso al que las pruebas se aportaron, la actuación del denunciante no parece que estuviera orientada a obtener pruebas al margen de los cauces constitucionalmente exigibles, sino simplemente a obtener información. Además, la actuación del denunciante no tuvo ningún tipo de conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con las actuaciones investigadoras de las autoridades o funcionarios españolas. Fue previa al inicio de las investigaciones policiales, y absolutamente desconectada de éstas.

   3. Y, por último, desde el punto de vista externo, tampoco apreciamos la existencia de un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español.

      En consecuencia, la petición de nulidad de las pruebas de cargo no puede tener favorable acogida.

En el segundo motivo del recurso y por el cauce casacional de los artículos 851.1º y 849.2ª de la LECrim se censura la valoración de la prueba, realizando un extenso comentario sobre las declaraciones de los acusados y los testigos, practicadas durante el juicio.

El planteamiento del motivo es erróneo. En primer lugar no es técnicamente correcto formular un único motivo de impugnación invocando dos motivos de casación que nada tienen que ver entre sí. Debería formularse cada motivo de forma individualizada.

Pero, además, lo que se alega en el motivo nada tiene que ver con lo que los preceptos citados permiten accionar.

El artículo 851.1º LECrim se ha de utilizar para censurar una sentencia por falta de precisión o claridad o por la utilización de términos contradictorios.

La falta de claridad surge de omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impidan conocer que es lo que el tribunal ha declarado o no probado ( SSTS 483/2013, 536/2016, de 17 de junio, 9/2017, de 18 de enero y 578/2018, de 21 de noviembre) y la contradicción surge del empleo de términos antitéticos en el juicio histórico que conlleven la afirmación simultánea de hechos contrapuestos. Nada de esto se argumenta ( STS 869/2015, de 28 de diciembre).

A pesar de la claridad de nuestra doctrina el desarrollo argumental del motivo nada tiene que ver con estos vicios de la sentencia. No se denuncia ninguna deficiencia sintáctica o de comprensibilidad, ni ninguna contradicción narrativa en el relato fáctico. Lo que se pretende es combatir la valoración probatoria, pero este no es cauce procedente.

De otro lado, como también se invoca el artículo 849.2 de la LECrim conviene recordar que según criterio constante de esta Sala del que son exponente las SSTS 548/2018, de 12 de noviembre y 207/2017, de 28 de marzo (por todas), para que prospere la impugnación casacional a través del artículo 849.2 de la LECrim es necesario la existencia de un error en el relato fáctico de la sentencia que se evidencie por una auténtica prueba documental y que el documento acredite ese error por su literosuficiente poder demostrativo, sin que se precise de conjeturas o complejas argumentaciones y siempre que, además, no esté en contradicción con otras pruebas. Huelga decir que no son documentos a estos efectos las pruebas personales documentadas en actas o grabaciones como acontece con las declaraciones de testigos, acusados o peritos.

Esas exigencias tampoco se cumplen en este caso ya que no se cita documento alguno demostrativo de error y el alegato se apoya en el contenido de las declaraciones de testigos y acusados que, como acabamos de decir, no son documentos a efectos casacionales.

Lo que se pretende con este extenso y prolijo alegato es una nueva y global valoración de la prueba, que es algo que excede del ámbito propio del cauce casacional elegido y que será objeto de respuesta a continuación.

El motivo se desestima.

1. En el tercero motivo y a través del cauce impugnativo del artículo 852 de la LECrim se censura la sentencia impugnada por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. En este motivo daremos respuesta a todas las quejas sobre valoración probatoria que han sido expuestas indebidamente en los motivos precedentes.

En el motivo se reproducen alegaciones que ya fueron planteadas en el juicio oral y a las que se dio respuesta en la sentencia impugnada. En síntesis, lo que se viene a decir es que la recurrente siempre ha mantenido su inocencia, tenía una buena relación profesional con el denunciante y no tenía interés alguno para acceder a su historia clínica; que no estaba en el centro a partir de las 14:30 horas por lo que los accesos registrados después de esa hora no fueron realizados por ella; que se ha acreditado que el día 28 de junio a las 16:12 horas prestaba servicios en el hospital Quirón por lo que tampoco ese acceso se le puede atribuir; que en la misma situación se encuentran los accesos de 5 de julio a las 17:35 horas y el 12 de julio a las 16:01 y a las 18:18 horas ya que se ha probado que en esas fechas y horas estaba cuidando a un anciano fuera del centro de salud; que en relación con el resto de accesos había posibilidad de que hubieran sido realizados por terceras personas porque bastaba con dar el nombre del usuario y dar el DNI correspondiente (que estaba disponible en muchos sitios del sistema) y decir que había pacientes esperando para que los responsables del sistema informático desbloquearan el ordenador. Además, cabía la posibilidad de que se dejara abierto el ordenador y lo utilizara un tercero dado que el acceso permanecía abierto hasta casi media hora, según han confirmado varios testigos.

2. Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

   El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).

3. En el caso sometido a nuestro examen casacional la sentencia de instancia ha dado una cumplida respuesta a todas y cada una de las alegaciones que ahora se reiteran en el recurso de casación.

   El informe del Servicio Madrileño de Salud ha permitido acreditar la forma en que debían realizarse los accesos, así como el usuario al que cabe atribuir cada acceso porque se precisa para realizar esa operación una clave personal de acceso, integrada por el DNI y una contraseña. Ese informe explica la relevancia del documento de "seguridad del fichero de datos personales" en el que constan los accesos realizados y todos los datos asociados para identificar cada acceso así como las medidas de seguridad que se debían adoptar por el personal para garantizar la confidencialidad de los datos.

   Por otra parte, los informes del Director General de Atención Primaria del SMS han precisado que la historia clínica sólo puede ser consultada para el desarrollo de una actividad profesional del usuario y no para fines particulares, señalando también los registros que quedan en el sistema cuando se produce un acceso.

   Merced a las testificales del denunciante y del Dr. Octavio y del documento aportado con la querella (documento número 1), cuya veracidad y exactitud ha sido adverada por el organismo responsable de la base de datos, se ha acreditado que con las claves de la recurrente se realizaron los accesos referidos en los hechos probados, habiéndose constado también que eran consultas de la base de datos no permitidas porque entre el denunciante y la recurrente no existía una relación asistencial y porque sólo una relación de esa naturaleza o el ejercicio de funciones relacionadas con la prestación del servicio sanitario (administrativas, estadísticas, etc.) justificarían el acceso, conforme al artículo 16.1 de la Ley 41/2002, de14 de noviembre y demás normas concordantes.

   A partir de esta inicial constatación es lógico inferir que si se producen accesos no autorizados la persona que los realiza es aquella cuya clave ha sido utilizada, precisamente porque se trata de una medida de seguridad personalizada y no consta, tal y como se refiere en la sentencia, que nadie tuviera conocimiento de la clave personal de acceso de la recurrente y que alguien estuviera interesado en acceder a la historia clínica del denunciante.

   Se ha alegado que el sistema no era seguro y que cualquiera podía acceder, solicitando el acceso por razones de urgencia mediante la identificación con nombre y DNI o aprovechando, una vez abierto el sistema, el tiempo que tarda en bloquearse por falta de uso. En la sentencia de instancia se desecha esta posibilidad atendiendo a la obligación de los usuarios de no dejar desatendida la información si se dejaba el puesto de trabajo y a que el periodo de caducidad de la apertura del ordenador era de escasamente 15 minutos, según consta en la información remitida por el Servicio Madrileño de Salud. También se justifica en la sentencia el interés que podrían tener los dos acusados en acceder a esa información, interés que en el caso de la recurrente podía ser la evolución de la patología del denunciante y la previsible duración de la sustitución de la que era beneficiaria. En estas circunstancias el acceso por terceros resulta una hipótesis muy remota y que no viene avalada por ningún medio de prueba.

   En el motivo se alude a que los accesos realizados en horario de tarde no pudieron ser realizados por la recurrente porque tenía horario de mañana y porque alguno de esos días estaba en otro lugar realizando otros trabajos (sustitución en el Hospital Quirón y cuidado de un anciano). La sentencia resuelve este alegato afirmando que en esos días bien pudo realizar el acceso a través de un tercero. La sentencia apunta una posible hipótesis, como también podría ocurrir que, pese a trabajar en otro lugar por las tardes, esos días concretos hubiera acudido al Centro de Salud para cualquier gestión. En todo caso, el relato fáctico de la sentencia identifica 7 accesos no autorizados y sólo 3 de ellos fueron por la tarde y el tribunal de instancia, valorando de forma conjunta toda la prueba practicada, concluye en un pronunciamiento de culpabilidad.

   Consideramos que la argumentación fáctica de la sentencia de instancia se ajusta a parámetros de razonabilidad. La recurrente ha planteado una tesis alternativa pero, como hemos dicho en la STS 636/2015, de 21 de octubre, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo y tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", que es lo que acontece en este caso. Las medidas de seguridad establecidas en el sistema informático mediante el uso de una clave personal secreta y no transferible, la obligación que pesa sobre los usuarios de cerrar el sistema cuando dejan el puesto de trabajo, el interés de la recurrente en conocer la historia clínica del denunciante, la ausencia de prueba alguna sobre la utilización no autorizada de la clave de la recurrente y la reiteración de accesos son elementos de convicción que permiten establecer con la necesaria seguridad que fue la Sra. Emma quien realizó los accesos no autorizados. No apreciamos, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Ruperto

En el primer motivo del recurso, con cita de los artículos 849.1 y 2 de la LECrim se denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba basada en documentos obrantes en autos, así como la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Ya nos hemos referido antes a la incorrección de formular varios motivos de impugnación de forma conjunta, dado que cada uno de ellos tiene distintos presupuestos y fundamentos y deben ser objeto de un planteamiento diferenciado. No obstante lo anterior daremos contestación al motivo en el que, en realidad se contienen tres submotivos diferentes: Error en la valoración de la prueba, basada en documentos, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error iuris por entender que no ha habido perjuicio y que los hechos son atípicos.

1 En relación con la impugnación por el cauce del artículo 849.2 de la LECrim el hilo argumental que late tras esa queja es que la sentencia de instancia ha condenado al recurrente en base a un documento (pantallazo sobre accesos a la historia clínica del denunciante) que no debe merecer credibilidad alguna porque fue obtenido por el denunciante y no por el Dr. Octavio y porque para acreditar los accesos debería haberse realizado una prueba pericial.

Como ya hemos dicho en otro fundamento anterior, este motivo casacional sólo puede prosperar cuando se constate la existencia de un error en el relato fáctico de la sentencia que se evidencie por una auténtica prueba documental, que por su propia literalidad demuestre la equivocación del tribunal, sin que se precise de conjeturas o complejas argumentaciones y siempre que, además, no esté en contradicción con otras pruebas.

En este caso y según se deriva del contenido de la sentencia (FJ 3º) la prueba de los accesos realizados a la historia clínica del denunciante no se basó exclusivamente en el documento número uno de la querella, cuya autenticidad se cuestiona en el recurso, sino en las declaraciones del denunciante y del Dr. Octavio y también en el informe del Director General de Atención Primaria del Servicio Madrileño de Salud. El error que se predica del relato fáctico no se deduce de la literalidad del documento sino de la particular interpretación que de su veracidad hace el recurrente, de ahí que el motivo resulte improsperable.

Debemos recordar con la STS núm. 356/2015, de 10 de junio, que no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas. No es el caso de autos en que el recurrente invoca el documento número uno de la querella como fuente probatoria de la que se pretende establecer otra versión de lo acaecido, planteamiento que no tiene cabida por el cauce del motivo elegido.

2. En lo referente a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la queja reproduce dos argumentos que ya han sido contestados en el fundamento jurídico anterior. Se insiste en que el recurrente no tenía interés alguno para acceder a la historia clínica del denunciante y que se ha probado que fuera el recurrente quien realizara el acceso no autorizado que se le atribuye debido a la falta de seguridad del sistema informático ya que cualquiera podía obtener sus claves, comunicando su nombre y DNI y debido a que el acceso quedaba abierto durante 15 minutos como mínimo, lo que hacía posible que una vez iniciada la sesión y por descuido del usuario pudiera acceder un tercero antes de que el sistema cerrara la sesión.

   Estas cuestiones ya han sido contestadas en el fundamento jurídico anterior, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

3. Por último se alega, con cita de la sentencia de esta Sala 532/2015, de 23 de septiembre que los hechos enjuiciados no son punibles porque el simple acceso a la historia clínica de una persona, no integra el tipo previsto en el artículo 197.2 del Código Penal.

   El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc., de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos.

   El citado precepto establece una serie de conductas típicas y en todas ellas, y si se atiende a la literalidad de la norma, se exige la producción de un perjuicio salvo la que consiste en el mero acceso. Eso ha dado lugar a una interpretación jurisprudencial integradora de la que es buen exponente la sentencia que se cita en el recurso, pero de la que se hace, a nuestro juicio, una lectura equivocada.

   En esa sentencia dijimos, con cita de las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , que el artículo 197.2 en su inciso primero describe varias conductas típicas (apoderamiento, utilización o modificación) que precisan como elemento típico su realización "en perjuicio de tercero" y en el inciso último se hace referencia a otras dos conductas (alteración o utilización), en las que se exige "el perjuicio del titular de los datos o de un tercero". Sin embargo, en el caso del simple acceso a esos datos el artículo 197.2 del Código Penal parece no exigir la producción de prejuicio.

   La sentencia citada, acogiendo el criterio ya establecido por la STS 234/1999, de 18 de febrero, estimó necesario hacer una interpretación integradora del precepto, exigiendo para la tipicidad de la conducta de simple acceso que cause un perjuicio al titular de los datos o a un tercero, pues no tendría sentido que en el simple acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio.

   En la sentencia que es objeto de comentario también se alude a que en otros precedentes de esta Sala (STS 1328/2009, de 30 de diciembre) se ha venido distinguiendo entre datos sensibles, en los que el simple acceso es susceptible de causar un perjuicio, y datos no sensibles, que no tienen esa virtualidad y en los que el mero acceso no sería una conducta punible, salvo que se acreditara la producción de un perjuicio, con lo que se acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas.

   La historia clínica es un dato sensible y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente, lesionando su derecho a la intimidad. La historia clínica como conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, forma parte del derecho a la intimidad. Así lo proclama el artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en el que se afirma que "toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley".

   La sentencia que venimos comentando, luego de declarar la anterior doctrina, estableció que lo que no es posible, pues vulneraría el principio del non bis in ídem, es considerar punible el acceso no autorizado a la historia clínica (197.2 CP) por afectar a un dato sensible como la salud y aplicar además el subtipo del artículo 197.6 (actualmente el 197.5 CP) que agrava la pena cuando las conductas ilícitas afecten a datos de carácter personal como la salud. De admitirse semejante interpretación se sancionaría doblemente un mismo hecho.

   Esta doctrina ha sido reiterada en otras posteriores como la SSTS 532/2015, de 23 de septiembre o la más reciente 319/2018/ de 28 de junio. También en la STS 40/2016, de 3 de febrero, adoptando el mismo criterio, se añade que "(...) El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc., especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección (...)". Con cita de otros precedentes ( STS de 11 de julio de 2001) se insiste en que el perjuicio exigido va referido a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto.

   Como conclusión, los hechos declarados probados, en tanto que describen accesos no consentidos a la historia clínica de un tercero, son legalmente constitutivos del delito previsto en el artículo 197.2 del Código Penal.

4. No obstante lo anterior y por coherencia con la doctrina que acabamos citar no cabe aplicar conjuntamente los tipos previstos en el artículo 197.2 y 197.6 (actualmente 5) del Código Penal salvo que se acredite que al margen de la lesión del derecho a la intimidad derivada del acceso a datos especialmente sensibles (salud) se haya actuado en perjuicio o causando perjuicios diferenciados. Si no se da esa circunstancia se produciría una doble incriminación por el mismo hecho.

   En este caso no se han producido esos perjuicios. En el relato fáctico de la sentencia no se refiere ningún perjuicio adicional a la propia injerencia y en el fundamento jurídico sexto, en el que se fija la indemnización por daños morales, se indica expresamente que al margen de la lesión del derecho a la intimidad, derivada del acceso no permitido a datos sensibles, "no se ha acreditado que como consecuencia directa del delito se hayan causado otro tipo de perjuicios al denunciante". Se añade que "no se ha objetivado que por el acceso indebido a sus datos se haya producido un agravamiento de su estado de salud - no existen informes médicos en tal sentido- ni que los cambios en su puesto de trabajo deriven de dicho acceso- consta que los problemas laborales eran previos al acceso y que ya se había iniciado alguna actuación disciplinaria en su contra-".

   De conformidad con el artículo 903 de la LECrim los efectos de este pronunciamiento deben extenderse a la otra recurrente, lo que dará lugar a una ligera reducción de la penalidad impuesta a ambos, según explicaremos en la segunda sentencia.

En el segundo motivo de este recurso se denuncia la ilegalidad de las pruebas de cargo, a través del cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, y con cita de los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 24 y 17 de la Constitución.

La mención del artículo 849.1 de la LECrim es incorrecta en porque lo que se denuncia es la violación de un derecho fundamental, cuya vía casacional viene establecida en el artículo 852 del mismo texto legal. En cualquier caso y al margen de esa deficiencia técnica, lo que se reprocha es que el denunciante accedió a la información relativa a accesos no autorizados en la base de datos de las historias clínicas, a través de un pantallazo que le enseñó su médico. Entiende el recurrente que ese acceso constituye una vulneración de las normas reguladoras de la historia clínica y de la Ley de Protección de Datos, ya que el interesado no tiene derecho a acceder a esa información. El acceso no autorizado debería dar lugar, a juicio del recurrente, a la nulidad de la prueba y la nulidad de las restantes pruebas, derivadas de la anterior, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y al artículo 11 de la LOPJ.

Esta queja ya ha sido contestada y desestimada en el fundamento jurídico primero, que reiteramos.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ruperto y DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Emma y por contra la sentencia número 78/2018 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de octubre de 2018 , anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 366/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 25 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto la causa 366/2018 seguida contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada por la Sección Quinta, en su recurso del Procedimiento Abreviado 1211/2018, por un delito de descubrimiento y revelación de secreto, contra Ruperto, nacido el NUM000 de 1967 en Tuilla (Langreo), hijo de Jesús Ángel y de Consuelo, con D.N.I. no NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento y Emma nacida el NUM002 de 1985 en Madrid, hija de Abel y de Esmeralda, con D.N.I. no NUM003, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

CONDENAMOS a Ruperto, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS de prisión, multa de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación absoluta por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

CONDENAMOS a Emma, como autora responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de NUEVE MESES de prisión, multa de CINCO MESES Y QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en 'caso de impago, e inhabilitación absoluta por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

.Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina