ATS 643/2020, 30 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 643/2020 |
| Fecha | 30 Julio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 643/2020
Fecha del auto: 30/07/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4804/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GERONA (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CFSC/SAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4804/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 643/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 30 de julio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
La Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª) dictó sentencia el 27 de junio de 2019 en el Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 38/2018, tramitado como Sumario Ordinario nº 1/201 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en la que se absolvió a Íñigo del delito continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años, con penetración y del delito de corrupción de menores de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña María Abellán Albertos, en nombre y representación del padre de la menor Tarsila, alegando como motivo infracción de ley al amapro del art. 849.1 de la LECRim por indebida inaplicación del art. 189.1.a) del CP; y al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Íñigo, representado por la Procuradora Doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
ÚNICO.- A) El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 189.1.a) del CP y al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.
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Las pretensiones de estos motivos se centran en considerar que de la prueba practicada han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en el delito de corrupción de menores por el que se formuló acusación contra el acusado. Así el recurrente considera que la sentencia no expresa las razones por las que no otorga credibilidad al testimonio de la víctima quien reconoció las cuatro fotografías obtenidas del volcado del teléfono del acusado. Considera que la Audiencia llega a una conclusión ilógica respecto de que las fotografías no correspondan con la víctima y además considera que tienen un claro contenido pornográfico.
Añade que la Sala no ha valorado el informe pericial psicológico de 11 de julio de 2017, que resulta determinante para conceder credibilidad a la testigo.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de abuso sexual, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos conduce a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma, que el procesado Íñigo, conoció en fecha indeterminada del año 2013 a la menor Tarsila., por ser ésta compañera de instituto y amiga de su hijo Ruperto; menor nacida el día NUM000/2001 y que, a día de hoy, tiene diagnosticado un trastorno de conducta asociado a una discapacidad intelectual, valorada en un 66%. Dado que Tarsila. residía justo frente al domicilio del procesado en la localidad de DIRECCION001, en la CALLE000 nº NUM001, y como consecuencia de aquella relación de amistad con Ruperto, visitaba frecuentemente el domicilio de los Íñigo; en particular en el período que va desde el año 2013 hasta abril de 2015.
No ha quedado probado que durante dichas visitas el procesado aprovechase para llevar a la menor a su dormitorio, bloquear la puerta con una estufa y, valiéndose de la situación de superioridad que le daba ser el padre de su amigo y la diferencia de edad, colocarla en la cama; para entonces, con ánimo libidinoso y frecuencia semanal, bajarse los pantalones y los calzoncillos y hacer que la menor lo masturbara.
Una vez que la menor se trasladó a vivir a DIRECCION000, en mayo del año 2015, el procesado y Tarsila. mantuvieron el contacto por teléfono (usando la aplicación " DIRECCION003"); y al menos en una ocasión se vieron en aquella localidad.
No ha quedado probado que, en ésa u otras ocasiones, el procesado Íñigo se llevara a la menor Tarsila. a un descampado cercano al polígono industrial DIRECCION002 para mantener con ella contactos sexuales, consistentes en bajarse los pantalones y los calzoncillos y hacer que la menor lo masturbara. Y tampoco que, en una de esas ocasiones, el procesado introdujera su mano por dentro de la ropa de la menor y le metiera dos dedos en la vagina.
El día 15 de agosto de 2015 el procesado Íñigo invitó a la menor Tarsila. a que acudiera a dormir en su domicilio de DIRECCION001, por haber planeado al día siguiente acudir con ella y su hijo a un parque acuático; lo que la menor hizo con el permiso de sus padres.
No ha quedado probado que, siguiendo sus deseos sexuales, aprovechase dicha visita para tumbarla en la cama, desnudarla de cintura para arriba mientras él se desnudaba de cintura para abajo, y hacer que la menor lo masturbara mientras él le chupaba a ella los pechos.
En el volcado del teléfono móvil del procesado Íñigo se hallaron, entre otras, cuatro fotografías de pechos femeninos que la menor Tarsila. reconoció como suyas.
No se ha acreditado que el procesado exigiera a la menor que se hiciese alguna fotografía, y tampoco que ella le enviase ninguna.
Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba testifical y pericial.
Argumenta la Audiencia, tras un análisis pormenorizado de la declaración de la menor, que no concurren en la misma los requisitos jurisprudenciales exigidos para considerarla prueba de cargo suficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Las contradicciones del testimonio de la menor, y las declaraciones de los testigos que la Sala considera imparciales, impiden al órgano a quo tener por acreditados los hechos objeto de enjuicimiento. Acerca de las fotografías de los senos femeninos encontradas en el teléfono móvil del acusado, la Audiencia considera que no resultó acreditado que pertenecieran a la menor. Pues la ratificación de la menor en lo manifestado en su comparecencia de 2 de junio de 2017 no otorgó credibilidad alguna al órgano a quo.
Por último la Sala no considera que el contenido de las fotografías (obrantes en los folio 183 a 185) sea de contenido pornográfico, pues contienen únicamente imágenes de un pecho femenino desde cerca sin que aparezca nada más.
En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento, pues, a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. La Audiencia tiene una duda seria y fundada sobre la realidad de los hechos, y dicta un pronunciamiento absolutorio.
No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del art. 885.1º LECrim.
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
