ATS 611/2020, 30 de Julio de 2020

Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintisiete de junio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1579/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1584/2017, en la que se condenaba a Matías como autor responsable de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de prisión de cinco años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la medida de seguridad de libertad vigilada de diez años; a la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Adelina., a su persona, domicilio, lugar de estudios, de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos, por tiempo de diez años; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Adelina. en la cantidad de cuatro mil quinientos euros (4.500 euros), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Matías, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha trece de noviembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sandra García Fernández -Villa, actuando en nombre y representación de Matías, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a obtener una sentencia congruente y debidamente fundamentada y motivada, derecho de defensa y presunción de inocencia.

2) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 4 del Código Penal, y defectuosa aplicación del artículo 62 y 16 del mismo cuerpo legal. Asimismo, se formula por indebida inaplicación del principio in dubio pro reo e indebida inaplicación del artículo 20.2, 20.4, 21.1, 21.2, 21.6 y 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

4) Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación de la sentencia (sic), por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y por haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

En idéntico sentido se pronunció Adelina., a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Tello Sánchez.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a obtener una sentencia congruente y debidamente fundamentada y motivada, derecho de defensa y presunción de inocencia.

1. Se sostiene que la única prueba directa ha sido la declaración de Adelina. y que no cumple con los requisitos jurisprudenciales exigidos para configurarse como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, toda vez que ha incurrido en contradicciones, pudo haber denunciado por venganza o despecho hacia el acusado y no se encuentra corroborada por elementos periféricos. Alega, asimismo, la insuficiente motivación de la sentencia al haberse limitado a transcribir las declaraciones de las partes y testigos, sin motivar el resultado de la prueba practicada, de la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal por el que fue condenado y de la cuantía indemnizatoria establecida; e invoca la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que Matías en la madrugada del día 12 de julio de 2017, se encontró con Adelina. (de 18 años de edad), hija de su ex pareja, con la que mantenía buena relación, pues el acusado tuvo una relación de convivencia análoga a la conyugal con la madre de ésta, teniendo un hijo en común, siendo visitados a diario por Adelina. Matías convenció a Adelina. para que subieran a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, para tomar unas cervezas, diciéndole que luego la llevaría a casa de su abuela donde aquella vivía. Una vez en el domicilio, el procesado consumió cocaína y le preparó un "porro" a Adelina., la cual, tras fumarlo, comenzó a sentirse mareada, acostándose vestida en la habitación que utilizaba su hermano en la casa de Matías, quedándose dormida y, aprovechando tal circunstancia, el procesado se metió en su habitación y se desnudó, bajó a Adelina. las medias y las bragas que llevaba y, poniéndose encima de ella, la penetró con su pene en la vagina, despertándose ésta sorprendida, diciendo al procesado "¿qué haces?" y empujándole, salió a continuación del domicilio y llamó por el móvil a dos amigas. Una vez que éstas vinieron, les comentó lo sucedido, llamando a la Policía y dando el alto a un vehículo policial que pasaba por dicha zona, contándoles Adelina. lo sucedido.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asume la valoración de la Audiencia, que considera que la declaración de Adelina. es persistente y creíble, y se encuentra corroborada por las declaraciones testificales de las dos amigas de la víctima que tienen contacto con ella tras los hechos, así como las declaraciones de los agentes de policía; además, el Tribunal no estima la concurrencia de animadversión u otro sentimiento como despacho o venganza que hubieran podido contaminar su declaración.

   El órgano de apelación otorga la razón a la parte recurrente al apreciar que la esencia de la motivación del pronunciamiento condenatorio se asienta esencialmente sobre una transcripción de la declaración de la víctima, pero descarta, no obstante, que ello suponga un déficit valorativo que invalide el peso probatorio otorgado a su testimonio; testimonio que se estima creíble, minucioso, profuso en detalles, persistente, coherente, exento de motivos espurios y verosímil.

   El recurrente trata de desvirtuar la declaración de la víctima poniendo de manifiesto las contradicciones en las que, a su entender, incurrió. Alude al tiempo que pudo haber transcurrido entre que acaecieron los hechos y avisó a sus amigas; al peso probatorio que tendrían los testimonios de éstas y de los agentes de policía, en tanto testigos de referencia; y a la ausencia de elementos periféricos que corroboren la realidad de la penetración vaginal, en particular, dado que no se hallaron resto de ADN ni de esperma del acusado en las muestras del lavado vaginal realizado a la denunciante. Sobre este último extremo, ninguna de las Salas alberga dudas acerca de la realidad de la penetración vaginal que el acusado logró tras bajar a Adelina. las medias y las bragas y se descartó acoger su versión exculpatoria -según la cual fue la denunciante quien se colocó encima de él cuando estaba dormido, desnudo y erecto- al estimar que tal versión no solo resulta contradicha por el resto de la prueba practicada -en esencia, la declaración de la víctima-, sino que además se contradice con sus primeras manifestaciones durante la fase de instrucción en torno a la realidad de la penetración. En todo caso, el órgano de apelación destaca que la prueba pericial de análisis de ADN corrobora el testimonio de Adelina., al haberse hallado perfil genético del acusado en su ropa interior, en la parte delantera externa pero con afectación de la interna, descartándose, asimismo, que hubiese podido darse un contagio o afectación por contacto entre las sábanas -como apuntaba la defensa-.

   Resulta particularmente relevante a estos efectos la aclaración que lleva a cabo el órgano de apelación, recogiendo la puntualización de los facultativos encargados de la pericia, quienes indicaron que "la mancha estaba en la parte interna, pero traspasaba a la parte externa" de la ropa interior de la víctima, lo cual refuerza la realidad del contacto púbico y la penetración, por más que no hubiesen restos de ADN en el interior de la vagina o ausencia de lesiones vaginales.

   En último lugar, y en contra de lo que sostiene el recurrente, no es cierto que el órgano de apelación hubiese dejado de pronunciarse acerca de la tesis planteada tanto en la instancia como en el recurso de que los perfiles genéticos hallados en la muestra analizada pudieran pertenecer al hijo del acusado -en tanto que solo coincide el halotipo Y-, por cuanto se acogen las conclusiones de los peritos que apuntaron a la dificultad de que se hubiese podido producir ese traspaso por contacto entre las sábanas y la prenda íntima de la denunciante.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por la prueba adicional mencionada, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)."

4. Tampoco se advierte la denunciada vulneración de los restantes derechos constitucionales que se invocan en relación con los déficits de motivación y la infracción de otros derechos y garantías relacionados con la práctica de la prueba que se alegan. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes.

   Con independencia de lo aducido por la parte recurrente al efecto, la Sala de instancia describía detalladamente el resultado de la prueba practicada para, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, descarta la existencia de dudas razonables sobre la realidad de los hechos enjuiciados y, además, lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, no puede atenderse tampoco la pretendida vulneración del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. Cita como particulares de los que, a su entender, se desprende el error, los siguientes:

   - Informes médicos obrantes a los folios 34, 83, 84 y 85 de las actuaciones.

   - Informe de la unidad de análisis científicos de la Comisaría General de la Policía Científica; autores del informe de ADN obrante a los folios 132 a 138 de las actuaciones.

   - Informes del SAJIAD de fecha 2 de octubre de 2017 y 11 de noviembre de 2017, obrantes a los folios 102 a 106 de las actuaciones.

   - Informe médico forense obrante al folio 113 de las actuaciones.

   Sostiene que tales informes no corroboran la versión prestada por la víctima toda vez que ésta no presenta lesiones en sus genitales, ni en la zona exterior; y que el informe de ADN no es concluyente.

2. Tal y como hemos recordado, entre otras, en sentencia 664/2019, de 14 de enero de 2020, "la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna."

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, los informes periciales señalados han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, el informe emitido por los biólogos del Instituto Nacional de Toxicología permite apreciar, claramente, en contra de lo que sostiene el recurrente, que la muestra analizada arrojó un resultado positivo en la prenda interior de la denunciante en la que, claramente, se individualizaron restos de un perfil genético procedente del cromosoma Y, que identificaba a un varón, y que, además, era coincidente con el del acusado; lo que corrobora la declaración de la víctima a la que, recordemos, se le ha otorgado plena credibilidad, en particular, en cuanto a la realidad de la penetración vaginal.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 4 del Código Penal, y defectuosa aplicación del artículo 62 y 16 del mismo cuerpo legal. Asimismo, se formula por indebida inaplicación del principio in dubio pro reo e indebida inaplicación del artículo 20.2, 20.4, 21.1, 21.2, 21.6 y 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Reitera que la única prueba de que hubo penetración es la declaración de la víctima y que, en todo caso, debió haberse aplicado el artículo 181.1 y no el 181.4 del Código Penal.

   Sostiene, además, que de las primeras declaraciones de la víctima - a sus amigas y a la Policía- se desprende que no hubo penetración, de modo tal que debió apreciarse el delito en grado de tentativa y e imponer la pena inferior en grado.

   Argumenta que es consumidor habitual de cocaína y que debió apreciarse la circunstancia eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, por intoxicación por la ingesta de fármacos y el consumo de cocaína instantes antes de los hechos o, en su caso, la circunstancia atenuante del artículo 21.1 del mismo cuerpo legal.

   Invoca, asimismo, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. En apoyo de la pretensión ejercitada sostiene que los hechos ocurrieron el 12 de julio de 2017 y que, siendo así que los resultados de la prueba pericial de ADN no llegaron hasta el mes de marzo de 2018, el juicio no tuvo lugar hasta el mes de junio de 2019. Entiende que si bien el asunto no ha estado paralizado un tiempo considerable, no se solicitó la prórroga de la instrucción y la sentencia se dictó dos años después de los hechos.

   En último lugar entiende que la pena impuesta es desproporcionada y que debe imponerse la pena inferior en grado -de uno a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses-; en la mitad inferior en caso de apreciarse la tentativa, y reducida a la mitad por la concurrencia de las atenuantes invocadas.

2. Hemos dicho, entre otras, en Sentencia 474/2019, de 14 de octubre, que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con reiteración, en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. En cuanto a las alegaciones sobre la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

   Por lo mismo, tampoco puede acogerse la queja relativa al grado de ejecución del delito pues quedó acreditado que existió penetración.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como creíble, verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por prueba testifical, documental y pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

4. Por lo demás, en cuanto a la reclamada apreciación de la circunstancia atenuante o eximente de drogadicción, el Tribunal Superior de Justicia descarta su concurrencia acogiendo plenamente los argumentos expuestos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. En este sentido se estima que, si bien es cierto que de la declaración de la víctima se desprende que el acusado consumía cocaína con habitualidad y que la noche en la que acaecieron los hechos le vio consumirla, no pudo acreditarse el grado de afectación de sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia de la previa ingesta de la sustancia, ni el grado de afectación. Es por ello que, en consonancia con los datos reflejados en el informe psicosocial y de toxicomanía del SAJIAD, se entendió que dada la larga trayectoria de consumo por parte del acusado, resultaba procedente aplicar la circunstancia analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo cuerpo legal.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada. La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, no existía ninguna prueba de que su conducta viniese motivada por una dificultad de contención de impulsos ligada a su personalidad ( STS 1642/2003, de 2-12) o que fuera una reacción producida por un estímulo que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluye la capacidad de control del sujeto ( STS 582/1996, de 24-9).

   No hay, sobre estos particulares, otra prueba que las propias manifestaciones del recurrente, corroboradas, en este extremo, por la declaración de la víctima, pero limitadas, en todo caso, al consumo de la sustancia y no a su incidencia en las facultades para autogobernarse en relación con los hechos investigados; así como tampoco, de la eventual limitación de sus capacidades volitivas o intelectivas.

   La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto tampoco acontece.

5. Por otra parte, para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   En el presente supuesto, el tiempo de duración del procedimiento no es excesivo, se tramitó en algo menos de dos años; y el recurrente no hace referencia alguna a los períodos concretos que habría estado paralizada la causa y tampoco que sean imputables a la Administración de justicia.

   No constando, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta, procede inadmitir la queja formulada en tal sentido.

6. En último lugar y en cuanto a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, centrada la cuestión a los términos expuestos en el recurso de casación y previo examen de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se desprende que la Sala sentenciadora realizó un proceso de individualización en el que se tuvo en cuenta el grado de consumación del delito, aplicando el artículo 181.4 del Código Penal, y la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal, lo que sitúa la horquilla penológica en 4 a 7 años de prisión.

   El fundamento jurídico décimo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se dedica de forma pormenorizada al proceso de individualización de la pena conforme a los criterios que acabamos de exponer. En consecuencia, habiendo sido condenado a la pena de prisión cinco años y seis meses y dado que ésta se encuentra en la mitad de a la legalmente prevista, no puede afirmarse que la determinación de la pena que hizo el tribunal enjuiciador pueda ser tachada de inmotivada o desproporcional y no se aprecia arbitrariedad en su fijación.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso -expuso bajo el ordinal quinto- se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación de la sentencia (sic), por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y por haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. Sostiene que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se limita a transcribir las declaraciones prestadas en el Plenario y que lo hace con mayor o menos rigurosidad, toda vez que no ha recogido determinados extremos que pueden beneficiar al acusado en relación con la ausencia de penetración y el origen de los restos celulares analizados.

2. Respecto del quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que: "existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación." ( STS 168/2016, de 2 de marzo).

   Por su parte, en cuanto a la contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26-3, y 121/2008, de 26-2), tiene declarado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4-3) ( STS 86/2018, de 19 de febrero).

   Finalmente, en cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados y, en este sentido, es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquélla que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados, sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).

3. El motivo no puede ser acogido. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte falta de claridad alguna. Según la argumentación esgrimida en el desarrollo del motivo, la discrepancia del recurrente surge con los razonamientos expuestos en los fundamentos jurídicos de la resolución.

   Los argumentos que sustentan este motivo de recurso no revelan más que la dispar valoración del recurrente con el proceso intelectivo llevado a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia para alcanzar la conclusión fáctica finalmente expuesta en el relato de hechos probados, lo que no supone la existencia de dudas sobre los mismos, sino la constatación de una valoración ponderada y en conjunto de la totalidad de las pruebas practicadas.

   Basta con leer el relato fáctico de la Sentencia recurrida, explicado y completado por la correspondiente fundamentación jurídica, para comprender, con facilidad, los hechos que se declaran probados y la participación en ellos del recurrente.

   De la lectura del desarrollo del motivo, se desprende que el recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena y la incorrecta valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal de instancia. Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que el recurrente plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal. Por ello, nos remitimos a los fundamentos jurídicos precedentes en los que ya hemos abordado la cuestión planteada al respecto del peso probatorio otorgado a la declaración de la víctima y a la constatación de la existencia de penetración.

   Nos remitimos, asimismo, a lo expuesto en el fundamento jurídico primero en el que ya hemos verificado la suficiencia en la motivación de la sentencia dictada por la Audiencia provincial, sin que se puedan acoger los déficits apuntados por la parte recurrente.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: