ATS, 9 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2017, en el procedimiento n.º 327/2017 seguido a instancia de D. Nemesio contra FCC Ámbito S.A. y FCC Medio Ambiente S.A., sobre despido y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de noviembre de 2018, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 28 de diciembre de 2018 y 7 de mayo de 2019, respectivamente, se formalizaron por el letrado D. Jesús Lázaro Ruiz en nombre y representación de D. Nemesio; y el procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de FCC Medio Ambiente S.A., bajo la dirección letrada de D. Martín Godino Reyes, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión de ambos recursos.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de noviembre de 2018 (R. 581/2018), desestima los recursos de suplicación interpuestos por la empresa condenada, FCC MEDIO AMBIENTE SA, así como por el demandante, y, en consecuencia, confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido disciplinario.

En lo que interesa a esta casación unificadora, en primer término, pretendía la empresa una modificación fáctica para que se hiciera constar una conversación telefónica sostenida por el actor, en un establecimiento público, con un socio y representante legal de FANOSA, a instancia de este último y que fue quien grabó la conversación con su teléfono móvil sin que se diera cuenta el demandante; FANOSA presentó como prueba la mencionada grabación con su escrito de contestación a la demanda y reconvención en un procedimiento civil en el que fue demandada por FCC ÁMBITO SA; pero no se estima porque la grabación es un medio probatorio que tiene un tratamiento y regulación propios, hallándose excluido del cauce de revisión de hechos en el recurso de suplicación. En segundo lugar, sostiene la empresa recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por no haber reconocido la Juzgadora valor probatorio a la prueba de grabación de audio aportada, que fue admitida y practicada mediante diligencia final; pero tampoco se estima, en esencia, porque la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales, y en el caso la parte actora se opuso en el acto del juicio a la admisión de la prueba de grabación y en conclusiones escritas manifestó que "la grabación está cortada, y no sabemos la duración de la conversación, que aproximadamente discurrió durante una hora y media, y la grabación solo dura 44 minutos", por lo que no puede decirse que no hubiera una oposición de la parte demandante, aunque reconociera que la voz era del actor; de manera que no es irrazonable que la Juzgadora considere que no se debe reconocer eficacia probatoria a aquella al no haberse acompañado de una prueba pericial que asegure que no han existido cortes, manipulación o reducción de su duración, etc...

Por su parte, el trabajador alega, en primer lugar, que se ha de apreciar la prescripción por aplicación del plazo de 60 días previsto en el ET, a partir de 27-10-16 (fecha en que se da traslado a la empresa FANOSA de la contestación a la demanda y reconvención), habiéndose producido el despido el 6-2-17, sin que la tramitación de expediente disciplinario interrumpa la prescripción por no venir ordenado por el convenio colectivo ni resultar necesario para la averiguación de los hechos; pero tampoco se estima; considera la Sala que el conocimiento cabal, exacto y pleno solamente lo tiene la empresa a partir de 5-12-16, en que se le da traslado de la grabación, comenzado entonces el plazo corto de 60 días, tal como ha apreciado la sentencia de instancia; también dicha sentencia ya tiene en cuenta que el expediente instruido, de 22-12-16 a 11-1-17, en principio, al no ser obligatorio conforme a norma alguna y no ser necesario para la averiguación de los hechos, no interrumpe la prescripción, lo que, además, no ha sido cuestionado por la empresa en su recurso, por lo que no era preciso que el demandante insistiera en ello; e igualmente se coincide con la sentencia de instancia en que, pese a lo anterior, si el trabajador interviene en el expediente pidiendo una ampliación del plazo de alegaciones, que el instructor le ha dado, al menos esa ampliación sí debe suspender el plazo de prescripción, pues es imputable al trabajador y no a la empresa; en consecuencia, si el instructor inicia el expediente el 22-12-16 y en esa misma fecha le dio al demandante el plazo de 7 días naturales y el trabajador pidió ampliación que le fue concedida hasta el 11-1-17, se ha de descontar el tiempo de esa ampliación, que va de 29-12-16 a 11-1-17. Y del 5-12-16 (fecha en que la empresa conoció la grabación) al 29-12-16 y del 11-1-17 a 6-2-17 han transcurrido 50 días, por lo que no hay prescripción. En segundo término, entiende el actor que la prueba de la grabación de la conversación practicada mediante diligencia final ha sido obtenida ilícitamente y no debió ser admitida por la magistrada, lo que afecta a la calificación del despido como nulo, por haberse vulnerado el derecho a la intimidad personal y a la dignidad del trabajador; pero no se estima, en esencia, porque dicha grabación no ha sido obtenida por la empresa, sino por un tercero, habiendo llegado a la empresa grabación por un mecanismo lícito, como es, el traslado que un órgano judicial le ha dado al haber sido aportada por otro litigante, previa admisión en ese proceso civil.

Interponen sendos recursos de casación para unificación de doctrina tanto el trabajador como la empresa.

El recurso del trabajador consta de dos motivos. El primero tiene por objeto determinar que debe ser apreciada la prescripción de la falta imputada por haber transcurrido con exceso el plazo de 60 días desde que los hechos fueron conocidos por la empresa, sin que pueda entenderse interrumpido dicho plazo por la incoación de un expediente que no era preceptivo ni por ley ni por convenio colectivo.

La sentencia de contaste alegada es la del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2002 (R. 3238/2001). En tal supuesto el actor había sido despedido mediante carta de 4-11-1999, por haber cometido diversas irregularidades en el desempeño de sus funciones, detectadas en el informe de la auditoría, de 22-7-1999, ordenada por la comercial y realizada a partir del 20-4-1999; a consecuencia de la cual se le abrió expediente disciplinario el 8-8-1999, con propuesta de sanción el 15-10-1999. En suplicación se declara la procedencia del despido, rechazando la prescripción de la acción por haberse interrumpido el plazo de prescripción por la apertura del expediente disciplinario. La Sala IV revoca la resolución recurrida al entender que la acción ha prescrito. Considera que siendo el tema específico de debate en el recurso el de si la incoación de expediente disciplinario interrumpe o no el plazo de prescripción del art. 60 ET y art. 84 del Convenio Colectivo aplicable al caso, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que, recogiendo la tradicional de la Sala, niega dichos efectos interruptivos cuando el trabajador no tiene carácter representativo, ni el expediente lo exige el correspondiente C. Colectivo.

1. - De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, ambas sentencias aplican la misma doctrina sobre la cuestión debatida, cual es, que no tiene efectos interruptivos el expediente disciplinario incoado por la empresa cuando el mismo no es exigido legalmente o por el convenio colectivo de aplicación, sin embargo, en la sentencia recurrida existe un hecho particular de relevancia, que no consta en la de contraste, y que es el determinante para la no apreciación de la existencia de prescripción, lo que justifica los distintos pronunciamientos y obsta a la contradicción; dicho hecho es que el propio actor interviene en el expediente pidiendo una ampliación del plazo de alegaciones, que el instructor le ha dado, entendiéndose por el Tribunal Superior, como consecuencia, que la duración de esa concreta ampliación concedida a solicitud del trabajador sí debe interrumpir el plazo de prescripción, pues es imputable a este y no a la empresa.

2. - El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues ninguna referencia a dicho extremo se concreta en el escrito de recurso respecto de este primer motivo.

El segundo motivo del trabajador tiene por objeto determinar que se ha producido una lesión del art. 18 CE por haber sido despedido disciplinariamente el trabajador con base en una prueba obtenida con vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (la grabación de una conversación privada), si bien dicha declaración no viene acompañada de solicitud en ningún sentido.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de septiembre de 2015 (R. 176/2015), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Multiverso Salud SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora y declaró la improcedencia de su despido disciplinario.

En tal caso consta en los hechos probados que mediante carta de fecha 23 de mayo de 2014, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario con efectos desde ese mismo día. La pareja sentimental de la demandante también prestaba sus servicios para la empresa demandada, habiéndole sido notificado el día 21 de febrero de 2014, el despido por causas objetivas con efectos desde el 8 de marzo de 2014. Sospechando el empresario que la trabajadora podía estar pasando información a su pareja sentimental sobre los resultados de la investigación, instaló en el cuarto de la rebotica, que hace las veces de despacho, una grabadora cerca del teléfono, pudiendo grabar las conversaciones mantenidas entre ambos los días 25 y 26 de marzo de 2014, en el transcurso de las cuales la trabajadora puso a su pareja en antecedentes del importe en que habían sido estimados por los auditores los daños y perjuicios que, supuestamente, le reclamaría la empresa, informándole, así mismo, de que había copiado una parte de esa información para entregársela al no atreverse a fotocopiarla, por si la descubrían.

En lo que interesa a esta casación, concluye la Sala de suplicación, tras referir doctrina del TS y del TC, que en el supuesto analizado la infracción es mucho más clara todavía, porque lo que es objeto de grabación no es un acto del trabajador o el uso del ordenador, sino una conversación telefónica, privada e íntima, en una situación de expectativa legítima de intimidad, al no existir prohibición alguna del titular del auricular de utilizarlo para tal menester.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En primer lugar, no existe ninguna identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones, así, en la sentencia recurrida se trata de una grabación que no ha sido obtenida por la empresa, sino por un tercero, habiendo llegado a la empresa como consecuencia del traslado que un órgano judicial le ha efectuado de la misma al haber sido aportada por otro litigante en un proceso civil; mientras que en la sentencia de contraste se trata de una grabación efectuada por la propia empresa de una conversación telefónica mantenida por la actora desde un teléfono de la empresa. Y, en segundo lugar, ninguna contradicción es posible apreciar desde el momento en que ambas resoluciones alcanzan el mismo fallo: la declaración de improcedencia de los respectivos despidos; de este modo, la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre [ sentencias del Tribunal Supremo de 24/11/2010 (R. 651/2010) 03/07/2012 (R. 2305/2011), 05/11/2012 (R. 390/2012)].

El único motivo del recurso de la empresa gira en torno a "...la valoración de las pruebas practicadas en el acto de vista oral y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone la admisión de una prueba por el Juez de instancia que después restar a la misma por completo su eficacia probatoria" (la grabación de voz aportada al proceso).

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 29 de abril de 1997 (R. 1880/1996). Dicha resolución declara la nulidad de actuaciones para que por el Juzgado de lo Social se dicte nueva sentencia, en la que, valorando conforme a derecho las pruebas aportadas y practicadas por el actor acreditativas de la relación laboral y del despido, se pronuncie sobre la procedencia de este último.

A tales efectos, la Sala de suplicación constata que el Juez a quo consideró que el actor no había acreditado la relación laboral con la empresa desmanda ni el despido verbal de que decía haber sido objeto, a pesar de que la empresa no compareció ni a la conciliación administrativa ni al juicio, ni impugna el recurso de suplicación, y pese a que el actor aportó prueba documental expedida por la empresa acreditativa de la relación laboral entre las partes y de la cuantía de las retribuciones, y sin valorar la prueba testifical acordada para mejor proveer. De donde concluye que, conforme a los documentos aportados, lo que se deduce lógicamente es que el actor había trabajado y había sido despedido; y no haberlo apreciado así constituye una intromisión subjetiva ilógica por parte del Juzgador a quo contraria a derecho y causante de indefensión por cuanto con la valoración irregular de la prueba se privó al demandante de las únicas que tenía a su disposición.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No existe ninguna identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones como tampoco en los debates habidos y resueltos en relación a la cuestión aquí planteada, lo que justifica las distintas consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata de la falta de eficacia atribuida a la prueba que interesa a la recurrente; dicha prueba es una grabación de voz del actor, obtenida por un tercero, que llega a poder del empresario como consecuencia el traslado de actuaciones efectuado en un proceso civil; a lo que se añade que, pese a la insistencia de la empresa recurrente, la parte actora sí se opuso en el acto del juicio a la admisión de la prueba de grabación y en conclusiones escritas, obedeciendo su falta de eficacia probatoria a no haberse acompañado de una prueba pericial que asegurara que no se había manipulado o reducido,... En la sentencia de contraste no se trata de la falta de eficacia de una prueba, sino de la arbitraria valoración por el juez de instancia del conjunto de la prueba practicada; y dicha prueba había consistido en diversos documentos y testigos, sin que nada se cuestione en torno a una grabación de voz del actor similar a la de la sentencia recurrida.

A resultas de la providencia de 13 de marzo de 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, formulan alegaciones tanto el trabajador como la empresa. Así, el trabajador lo hace con fecha 10 de junio de 2020 y la empresa con fecha 11 de junio del mismo año, alegaciones expresas que tanto en uno como en otro caso persisten en la presencia de contradicción entre las sentencias contrastadas. Sin embargo, los argumentos esgrimidos por los recurrentes no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, la mercantil FCC Medio Ambiente S.A. incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo. Respecto del trabajador D. Nemesio, se acuerda no imponer costas por tener esta parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.