STS, 20 de Mayo de 1994

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:2946/1993
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Los motivos único del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal y tercero del recurrente acusado condenado por el tribunal de instancia son absolutamente coincidentes, tanto en su cobertura procesal --artículo 849-1° de la LECrim.-- como en su destino final: denuncia de vulneración del párrafo final del artículo 91 del Código penal, por lo que deben ser analizados conjuntamente. Y también estimados ambos; ya que una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 22 de diciembre de 1987, 8 de junio de 1988, 11 de octubre de 1989, 15 de noviembre de 1991 y 119/1994, de 1 de febrero) ha venido declarando que el límite del arresto sustitutorio de la pena de multa no se refiere solamente a la pena única de privación de libertad, sino también a la suma de las de tal naturaleza impuestas en la sentencia. Se condena al acusado. Se estima la apelación."

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, inpuesto por el acusado Bartolomé, y por adhesión el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona que condenó al referido acusado por delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y relativo a la prostitución, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, y estando el acusado-recurrente representado por el Procurador Sr. García Arribas.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número dos de Pamplona instruyó diligencias previas con el número 3362 de 1992 contra otros y Bartoloméy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha cuatro de mayo de 1993 dictó sentencia que contiene los siguientes: " PRIMERO.- HECHOS PROBADOS : A- 1) Miembros de la Sección de estupefacientes de la Brigada provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona, procedieron a detener, sobre las 3,30 horas del día 10 de noviembre de 1.992, a Baltasar, mayor de edad sin antecedentes penales, el cual en compañía de Ángel Jesúsfrente a quien no se dirige este procedimiento, había abandonado su domicilio sito en el piso NUM000, escalera NUM001del inmueble núm. NUM002de la c/ DIRECCION000de esta ciudad, utilizando los servicios del taxi matrícula VO- .... IP, licencia NUM003.

    La detención se produjo al ser interceptado a escasa distancia del domicilio de Baltasarel taxi en el que viajaban como pasajeros ambos individuos.

    Verificado un registro personal, sobre ambos detenidos, fueron hallados en poder de Baltasarun envoltorio de plástico transparente, cerrado con cinta aislante de color blanco, apreciándose escrita en la misma en color rojo, el guarismo "5". El citado envoltorio contenía una sustancia pulverulenta, de color blanco, siendo encontrado en poder de Ángel Jesúsdos envoltorios de papel que contenían una sustancia pulvurenta de color blanco, figurando en los mismos el guarismo "2".

    Verificado un registro en el domicilio de Baltasar, en el salón comedor fue hallado un maletín marca "Sansonite", de color gris, uno de cuyos paneles interiores, se hallaba roto: próximos a tal maleta, fueron encontrados dos recipientes cilíndricos de cartón.

    En el interior de uno de ellos, había una bolsa de plástico trasparente, cerrada en un extremo por una cinta aislante de color blanco. Mientras que en el interior del otro recipiente cilíndrico, se hallaron cuatro bolsas de plástico, cerradas todas ellas con cinta aislante de color blanco, en todas las bolsas existía una sustancia pulverulenta de color blanco, estando tres marcadas con el guarismo "100".

    En uno de los cajones de un mueble ubicado en el referido salón, se hallaron dos recipientes portacarretes de color negro, que contenían en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, hallándose en otro cajón del mismo mueble una bolsa de plástico de color blanco trasparente, cerrada con una goma elastica que contenía en su interior una sustancia polverulenta de color blanco.

    En las dependencias policiales y a presencia del Juez de Instrucción, y del Secretario del juzgado, fué abierto el interior de la cara lateral de la referida maleta "Sansonite", que no fué hallada fracturada, en el anterior registro, encontrándose en su interior, una "plancha", formada por un envoltorio plástico de color marron claro, que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco.

    La sustancia aprehendida en poder de Baltasarcuando fué detenido, -9,9 gramos- la hallada en su domicilio -839,6 gramos- y la encontrada en el maletín del modo señalado -939,1 gramos- tenía un peso neto, excluido los envoltorios de 1.788,6 gramos. Analizada la referida sustancia por el laboratorio de la Dirección Provincial de Navarra del Ministerio de Sanidad y Consumo, la misma resultó ser cocaina, con una riqueza expresada en cocaina base que oscila entre un máximo de 79,6%, y un mínimo de 65,2%.

    Las dos papelinas halladas en poder de Ángel Jesús, igualmente contenian en su interior cocaina, con un peso respectivo -excluido el envoltorio- de 0,6 gramos y 1,6 gramos, con una riqueza expresada en cocaina base respectiva de 71,6& y 53,9%.

    La cocaina es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

  2. - Para obtener la cocaina que le fue aprehendida y que poseía con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito, Baltasar, se puso en contacto con un ciudadano Colombiano llamado Javier, concretando un encuentro con tal fin en Costa Rica.

    Desplazándose Baltasara ese país por vía aerea el día 2 de noviembre de 1.992, verificando el trayecto Bilbao, Madrid, Miami, San José de Costa Rica, ciudad esta última en la que había quedado con el referido Javier, en "hotel Royal Ducht", establecimiento donde este reservó una habitación a Baltasar.

    De Costa Rica, Baltasarse desplazó a Caracas -Venezuela-, donde obtuvo la cocaina,que se la llevaba oculta en el interior del mencionado maletín "Sansonite". Regresando Baltasardesde Venezuela a España, el día 8 de noviembre de 1.992, portando el maletín donde estaba escondida la cocaina, verificando por vía aerea el trayecto Caracas, San Jose de Costa Rica, Miami, Madrid Barajas, por donde penetró a traves de la frontera establecida en el aeropuerto a territorio Nacional, portando la cocaina oculta en el maletín "Sansonite", y Bilbao.

    La cocaina aprehendida del modo relatado por los agentes policiales, es la que Baltasartrajo desde Caracas, oculta en el maletín "Sansonite".

    B.- Bartolomé, mayor de edad, condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona 1 de febrero de 1.985, firme el 3 de noviembre de 1.989, en la causa 94/84, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de esta ciudad, regentó al menos desde el comienzo del año 1992, hasta su detención producida el 10 de noviembre de 1.992 un establecimiento abierto al público denominado "DIRECCION001", ubicado en los NUM004del inmueble número NUM002de la C/ DIRECCION002de Pamplona, y que fue clausurado provisionalmente conforme a lo dispuesto en Auto de 16 de noviembre de 1.992. En el referido local, además de las instalaciones propias de un negocio de hostelería en el que se exprenden bebidas de toda clase para su consumo en el interior del recinto; existían tres habitaciones que constaba cada una de ellas, de sus respectivas puertas de acceso provistas de cerradura con llave, una cama tipo matrimonio, mesa camilla baja junto a la cabecera, un bidet, un lavabo, un dispensador de jabón, y un recipiente adosado a la pared destinado a servir como receptáculo de rollos de papel para aseo y papeleras.

  3. - Para el desenvolvimiento de la actividad abierta al público que se verificaba en el local, Bartolomé, dispuso que en el mismo estuvieran varias mujeres, no vinculadas al negocio mediante contrato laboral para que "alternaran" junto a los clientes.

    Por razón de las consumiciones de bebidas que verificaban en el local los clientes, junto a las referidas mujeres, ingresaba en la caja del establecimiento una cantidad que variaba en función del tipo de bebida que se consumia por el cliente y la mujer, así como de la zona del estabecimiento -barra, fuera de la barra y habitaciones-, donde se realizaba la consumición, quedando otra parte en beneficio de la mujer que verificaba la consumición junto al cliente.

    Igualmente Bartolomé, permitía que las mujeres referidas verificaran con los clientes del establecimiento, el acto sexual mediante precio en las tres habitaciones reseñadas que se hallaban en el local. El precio por la verificación del acto carnal, se distribuía a razón de un 75% que quedaba en poder de la mujer y un 25% que quedaba en la caja del local.

    Verificado un registro en el referido local, en la madrugada del día 10 de noviembre de 1.992, a presencia del Juez de Instrucción, fueron hallados en su interior: a) 250 preservativos b) Un cuaderno marca "Enri" tamaño folio de espiral, con hojas cuadriculadas y tapas negras, en el que estaban apuntadas diversas cifras, bajo los epígrafes: "barra", "fuera", "reser-sal", "máquinas" y "gastos chicas". c) Otro cuaderno de idénticas características, en cuya contraportada, se había pegado una hoja, en la que se hallaba escrito: "Tabla de servicios", a continuación las expresiones: "parejas 40.000", "Masculino: 25.000", "femenino 25.000", "duplex normal 30.000", "duples lesbico: 30.000", "homosexual 25.000", "lesbicos 25.000", "sumisa 50.000", "ama 25.000" y abajo con mayúsculas "CONTACTOS CORAL", expresión que igualmente aparecía en una etiqueta adhesiva pegada a la tapa del cuaderno. En 6 hojas del cuaderno, se habían pegado diversas etiquetas adhesivas de color blanco, en las que se hallaba escrito: "Carlos Miguelservicio de mujeres, tfn, casa NUM005" (9 a 10 noche), tfn trabajo NUM006(1 madrugada), edad 30 años, moreno 1,70"; "Jesús Carlos: servicio bisexual" tfn. casa NUM007(de 2,30 a 13,30) tfn trabajo NUM008, a partir del 1 de junio NUM009, NUM010, NUM011extensión, edad 35 años, castaño con barba (1,78)", "Carlos Miguelservicio bisexual pasivo, tfn. casa NUM012(cualquier hora), edad 23 años, rubio guapo (1,80)"; "Carlos Miguelservicio top-less mujeres, casa tfn NUM013, hora comida y noche, edad 27 años, moreno 1,85 guapo". "Guillermo: servicio mujeres y striptis, tfn. casa NUM014(12h), edad 30, moreno (1,60)". "Jon: servicio mujeres, casa tfn. NUM015, lunes a jueves 3,30, edad 32 años, moreno 1,75", "Pedro: servicio mujeres tfn trabajo, mañana NUM016, tarde NUM017, NUM018(de 3 a 7 no puede) (servicio y precio para él 20.000). Moreno 30, 1,85 muy majo", "Ariadna, servicio hombres tfno. NUM019, edad 23, morena guapa", "Elvira: servicio hombres tfn. NUM020, edad 23 pelirroja", MarianaMorena trencitas 21 años". En el mismo cuaderno, existen otras hojas, en las que aparece escrito: "día 26 5 92, Esther10.000, 10.000" Inés15.000, 10.000, 15.000, Laura", "día 27 5 92, Esther15.000 Inés" "Día 28.5.92 Esther, Laura" "Día 29 5 92, Esther200 teléfono, Inés15.000, Laura," "Día 1 6 92, Esther, Inés, Laura" "Día 2 6 92, "Esther, 15.000 tarjeta 10000, Inés, Laurafalta" "Día 3 6 92, Estherfalta, Inés15000, 10000 Laura15000, 10000" "Día 4 6 92 Esther15000", "Inés15000" Laura"; continuando las anotaciones, en las que se especifican los nombres de las referidas mujeres junto a diversas cifras hasta el 29 de junio de 1.992.

    Apareciendo igualmente en el cuaderno reseñado anotaciones en las que se indica: "1 chica para pareja 6,30, llamar al NUM021Adolfo", "Alexanderllamará a la noche para una chica para un matrimonio 30.000 ptas" "Para manaña una chica con mucho pecho, por la mañana necesito el número de teléfono".

  4. - En diversas ocasiones, Bartolomé, vendió o entregó gratuitamente pequeñas cantidades de cocaina, -sustancia que causa grave daño a la salud- a terceras personas, así concretamente a Cristina, quien hasta el mes de agosto de 1.992, desempeñaba la actividad de alterne y en la forma indicada verificaba el acto sexual mediante precio en el DIRECCION001".

    Bartolomé, adquirió la cocaina para su distribución a terceras personas, en el mercado ilícito, valiéndose para verificar tal adquisición del conocimiento que poseía del funcionamiento del mismo. Manteniendo relación a efectos de adquisición de la cocaina con el referido ciudadano Colombiano, Javier, a quien Bartoloméconocía por mediación de una mujer de nacionalidad colombiana, que había trabajado en el "DIRECCION001"."

  5. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLO : Debemos condenar y condenamos:

    1).- A Baltasar, como autor responsable de: A) Un delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, PREVISTO Y PENADO EN LOS ARTICULOS 344 y 344 BIS A 3º DEL CODIGO PENAL, sin concurrir circunsancias modificativas de responsabilidad, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, y MULTA DE 101.000.000 DE PESETAS; a las accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. B) UN DELITO DE CONTRABANDO, PREVISTO Y PENADO EN LOS ARTICULOS 1.1.4º y 2.1 de la Ley Orgánica 7/82, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE 16.000.000 DE PESETAS, con las referidas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

    Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y firme esta sentencia, procédase a la destrucción inmediata de la misma, a presencia de la Sra. Secretario de esta Sala, para lo que se señalará día y hora.

    2).- A Bartolomé, como autor responsable de:

    A) Un delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PREVISTO Y PENADO EN EL ART: 344 DEL CODIGO PENAL, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE 10.000.000 DE PESETAS con privación de libertad de un dia por impago de 8.000 pesetas o fracción, hasta el límite de seis meses; a las accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. B) UN DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCION, PREVISTO Y PENADO EN EL ART. 452 BIS A. 1º DEL CODIGO PENAL, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES y MULTA DE 150.000 PESETAS con arresto sustitutorio de un dia por impago de cada 8.000 pesetas o fracción. Decretándose el cierre temporal del local denominado "DIRECCION001" ubicado en los bajos del inmueble número NUM002de la calle DIRECCION002de Pamplona, durante el tiempo de duración de esta condena, por este delito.

    Se aprueba la declaración de insolvencia de Baltasary la de solvencia de Jesús María, ratificando los autos del juez instructor.

    Reclámese del Juzgado Instructor, las piezas de responsabilidad civil relativas a Bartoloméy Jose Daniel, concluidas conforme a derecho.

    Deduzcase el testimonio de particulares, que se refiere en el fundamento sexto de esta sentencia, para su remisión al Juzgado de Guardia.

    Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone a los condenados les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    ABSOLVIENDO LIBREMENTE a Jesús Maríay a Jose Daniel, de los delitos de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal."

  6. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Bartoloméy por adhesión a dicho recurso del MINISTERIO FISCAL , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  7. - La representación del acusado Bartolomé, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del núm. 4 del art. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 18.3 en relación con el 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del núm. 4 del art. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., y por aplicación indebida del art. 91 del Código penal. CUARTO.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 por indebida aplicación del art. 109 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 núm. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  8. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los motivos primero y segundo, adhiriéndose a los motivos tercero y cuarto del recurso del acusado.

  9. - La Sala admitió dicho recurso, quedando concluso los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera 7.- Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 9 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal quien informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos, el Letrado recurrente D. Angel Ruiz de Erechun Oficiadegui, quien impugna en apoyo de su escrito de formalización y solicita que se dicte sentencia de acuerdo por sus pedimentos. El Excmo. Sr. Fiscal impugna los motivos del recurso del recurrente salvo en los que son coincidentes.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso interpuesto por el acusado condenado por el tribunal sentenciador de instancia se inicia con un motivo procesalmente residenciado en el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en el que alega la vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española (CE), estimando que la condena por delito relativo a la prostitución lo fué en base a un prueba irregularmente obtenida como la intervención telefónica para investigar un delito relativo a tráfico de sustancias estupefacientes (Folios 4 y 7).

El tema de las intervenciones telefónicas o, por mejor decir de las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas por tal medio de comunición (Arg., STC. 190/1992, de 16 de noviembre) como medio de prueba o punto de partida de investigación para la obtención de pruebas ha sido estudiado con amplitud por el conocidísimo auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 (Caso denominado Naseiro), que sienta los principios siguientes:

  1. Proporcionalidad de la medida, señalando así dicha resolución que «sólo los delitos graves pueden dar lugar a una interceptación telefónica y sólo por el tiempo indispensable>>. En similar sentido la recentísima S. de esta Sala Nº. 992/1994, de 7 de mayo, ha recordado la doctrina de la también muy reciente STC. 7/1994, de 17 de enero (investigación de la paternidad mediante pruebas biológicas) en orden a que es exigible que exista una proporción entre la intromisión que la prueba supone en la intimidad y la finalidad a que aquella sirva. En el mismo sentido,la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado reiteradamente (S. de 7 de diciembre de 1976 -caso Handyside- 26 de abril de 1979 -caso The Sunday Times, 24 de marzo de 1988- caso Olsson-, 20 de junio de 1988 -caso Schonenberber y Durmaz- y 21 de junio de 1988 -caso Berrehab-) que la intervención debe corresponder a una necesidad social imperiosa y «ser proporcionada a la finalidad legítima perseguida>>.

    También la STS. 1.547/1993, de 25 de junio, exige tal proporcionalidad poniendo el acento no sólo en la gravedad de las penas sino también en tipos con trascendencia social.

  2. Motivación de la autorización judicial habilitante. Si todas las resoluciones judiciales, según exige el artículo 120.3 de la Constitución, han de estar motivadas, ya que en el Estado de Derecho está abolida toda forma de voluntarismo cual la condensada en el antiguo brocardo "sic volo, sic iubeo"; mucho mas resulta ello exigible en estos casos de restricción de derechos fundamentales; conteniendo así la fundamental STC. 56/1987, de 14 de mayo, una severa admonición al respecto cuando declara que « cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho >>. Ello, no obstante, como indica la STS. 922/1994, ya citada, la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino de «averiguación del delito y descubrimiento del delincuente (Art. 126 de CE)>> y por ello el "fumus boni iuris" tiene una intensidad menor, en tanto que como señala certeramente la STC- 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia, pues «en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia>>.

  3. Especialidad.- El citado ATS. de 18 de junio de 1992 establece (FJ cuarto) que «no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos>> y que «no es correcto extender autorización prácticamente en blanco>>.

    Ahora bien, tal principio de especialidad ha de ser entendido en el sentido que precisa la muy reciente STS. 481/1994, de 8 de marzo (aclarando y complementando la doctrina supuestamente general de la SS.TS. 1.706/1993, de 2 de julio y 91/1994, de 21 de enero), en orden a que no se vulnera tal principio y el mismo cede cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma .

SEGUNDO

Señalado lo anterior, la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso es obvia. La intervención telefónica fué autorizada expresamente para el del local "DIRECCION001" (que no un domicilio, y ello es importante subrayarlo) por auto del Juzgado de 28 de septiembre de 1992 (Folio 14); la diligencia de registro se realizó con un máximo de garantías (practicada por el propio Juez asistido por fe pública judicial) y, en definitiva, la prueba de cargo tomada en cuenta para la condena por este delito relativo a la prostitución fue la testifical de la coacusada (pero no por tal delito) Cristinay de Amparo. No puede así hablarse de "contaminación" de las restantes pruebas en base a la denominada "doctrina de los frutos del árbol envenenado", consagrada en el artículo 11.1 de la LOPJ ("indirectamente"), ya que como con carácter general establece la S.TS. 2.081/1992, de 9 de octubre, «la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes obrantes en la causa si es posible la desconexión causal de unas y otras pruebas>>.

TERCERO

El motivo segundo del recurso tiene sede procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE respecto a la condena por el delito contra la salud pública objeto de acusación.

Por lo general, la valoración de la prueba es competencia exclusiva y excluyente del tribunal sentenciador de instancia --el auténticamente sentenciador-- en base a los artículos 117.3 de CE y 741 de la LECrim., y así lo declara una constante y aun copiosa doctrina jurisprudencial tanto del TC (Por todas, SS. 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre) como de esta Sala (SS.TS., también entre muchas, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, y 922/1994, de 7 de mayo). Sólo corresponde a este órgano de casación examinar si en la causa existe una actividad probatoria de cargo que pueda estimarse razonablemente suficiente y obtenida en forma regular para fundar la condena, sin poder inmitirse en lo que es auténtica valoración de la prueba, que por lo demás sólo es posible contando con la inmediación de que dispone el tribunal de instancia.

Ello es --como recuerda la jurisprudencia de esta Sala últimamente citada-- una auténtica aporía, pero lo aporético es una constante en la ciencia jurídica como en todas las demás ciencias del espíritu.

Las dificultades se sobreañaden en los supuestos como el presente en el que el tribunal funda de modo explícito su convicción de condena (FJ segundo.C) en la declaración inculpatoria de la coacusada Cristina. Y este singular medio de prueba tiene que examinarse en sus propios contornos.

Falta en el ordenamiento procesal penal español no sólo un reconocimiento de tales declaraciones inculpatorias del coacusado, sino también, obviamente, dado tal silencio, una norma legal limitativa en trance de valoración, como la contenida en el artículo 192.3 del C.P.P. italiano, en orden a la precisión de que tales declaraciones no pueden constituir prueba exclusiva y han de valorarse conjuntamente con las otras pruebas ("sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne ne conformano l'attendibilità"); pero sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala a partir de la S.TS. de 12 de mayo de 1986 ha venido conformando un cuerpo constante de doctrina ajustado en realidad a las tesis doctrinales italianas (espontaneidad, univocidad, coherencia lógica y reiteración, estimando la precisión de existenica de dos notas para que tal implicación correal ("chiamata in correità") pueda ser tomada en cuenta como verdadera prueba de cargo: a) La subjetiva derivada de los brocardos "nemo tenetur se detegere" y "non edere contra se"; elimando la eficacia probatoria si en la causa obra objetivada una finalidad de propia exculpación . b) La también subjetiva y necesariamente objetivada de que exista entre inculpado e inculpante una relación de enemistad o resentimiento o cualquier otra finalidad espuria. Así se pronuncia constantemente la jurisprudencia de esta Sala a partir de la calendada S., entre muchas, de 20 de octubre de 1990, 28 de mayo y 4 de diciembre de 1991 y 870/1992, de 15 de abril, 1.595/1992, de 6 de julio, y 2.450/1992, de 17 de noviembre).

Entrando ya en el examen particularizado del motivo, la sentencia ahora sometida a recurso señala expresamente en su fundamentación que no advierte en la causa (lo que es área de su competencia valorativa) la existencia de tales finalidades esterilizantes del valor probatorio. También esta Sala, haciendo uso de la facultad-deber que le impone el artículo 899 de la LECrim., ha examinado la causa y muy singularmente las actas del plenario o juicio oral; de las que se deduce un hecho periférico esencial: el consistente en que la correa era consumidora de droga , pues así lo declara la coimputada Amparo(«Cristinaera consumidora habitual de cocaína>>). También el tribunal de instancia contó con un dato esencial: la desconexión de la imputación realizada tanto en la fase de instrucción como en el plenario por la citada Inés(En este acto: "ella consumía droga. Bartoloméa veces se la vendía y a veces se la regalaba") con la acusación inicialmente formulada, lo que puede hacer inexistente una conducta dirigida a la exculpación por parte de la implicante.

En suma, nada permite establecer que el tribunal de instancia no haya contado con prueba de cargo o de signo incriminatorio suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia y por ello también este segundo motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO

Los motivos único del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal y tercero del recurrente acusado condenado por el tribunal de instancia son absolutamente coincidentes, tanto en su cobertura procesal --artículo 849-1º de la LECrim.-- como en su destino final: denuncia de vulneración del párrafo final del artículo 91 del Código penal, por lo que deben ser analizados conjuntamente. Y también estimados ambos; ya que una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 22 de diciembre de 1987, 8 de junio de 1988, 11 de octubre de 1989, 15 de noviembre de 1991 y 119/1994, de 1 de febrero) ha venido declarando que el límite del arresto sustitutorio de la pena de multa no se refiere solamente a la pena única de privación de libertad, sino también a la suma de las de tal naturaleza impuestas en la sentencia.

QUINTO

También debe ser estimado el cuarto y final motivo del recurso del acusado, que con apoyo procesal en el mismo artículo 849-1º de la LECrim. alega la vulneración de los artículos 109 del Código penal y 239 y 240 de la LECrim. La sentencia recurrida no hace distribución en el pago de las costas, por lo que tal omisión ha de ser suplida en la sentencia a dictar a continuación.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR , AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Bartolomé, estimando los motivos tercero y cuarto del recurso de dicho acusado, y por adhesión a dichos motivos del MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida a otros y al mencionado acusado-recurrente por delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, contrabando y relativo a la prostitución. Y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas y con devolución del depósito en su día constituído.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Recurso número 2.946/93. Ponente: Excmo. Sr. MONTERO. Vista el 5 de mayo de 1994. Secretaría: Sr. PEREZ FDEZ- VIÑA.

SEGUNDA SENTENCIA Nº 1.038/94 SALA SEGUNDA: Excmos. Sres.: D. Ramón Montero Fernández-Cid.

D. José Manuel Mtnez-Pereda Rodríguez. D. Justo Carrero Ramos.

====================================== En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción número dos de Pamplona, con el número 3362 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, contrabando y relativo a la prostitución contra otros y el procesado Bartolomé, nacido el 2 de enero de 1955, con D.N.I. núm. NUM022, hijo de Jose Franciscoy de Ángelesnatural de Barruelo de Santullan (Palencia), domiciliado en calle DIRECCION003NUM023, NUM024de Pamplona en sentencia de 1 de febrero de 1985, firme el 3 de noviembre de 1989, en la causa 94/84 del Juzgado de Instrucción 1 de Pamplona, a la pena de 1 año de prisión menor por un delito de falsificación de documentos mercantiles, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 12 de noviembre de 1992, hasta el 23 de enero de 1993. y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Monero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Igualmente se acpetan y se dan por reproducidos los de tal carácter de la sentencia sometida a recurso.

SEGUNDO

Por los propios fundamentos de la precedente sentencia anulatoria procede dejar sin efectos los arrestos sutitutorios por impago de multa y fijar la parte proporcional de costas que debe abonar el acusado.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

FALLAMOS

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos dejar sin efecto la condena de arresto sustitutorio en caso de impago de multas y condenar al acusado al pago de la sexta parte de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández- Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.