STS 892/2004, 5 de Julio de 2004

Ponente:Francisco Monterde Ferrer
Número de Recurso:1641/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:892/2004
Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIîN. DELITO CONTRA LA SALUD PòBLICA. PRESUNCIîN DE INOCENCIA. VALORACIîN DE LA PRUEBA. En el presente caso, se alega por la parte recurrente como motivo del recurso, al amparp del art. 849.2 de la LECrim., error en la apreciaci—n de la prueba, basado en documentos que obran en autos relativos a las cantidades de droga aprehendida. Y por infracci—n de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracci—n por indebida aplicaci—n del art. 369.3 del C. Penal. El recurrente cita como documentos demostrativos del error facti sufrido por el Tribunal de instancia, el informe emitido por los tŽcnicos de la Dependencia Provincial de Sanidad, sobre an‡lisis de las sustancias aprehendidas, y tiene raz—n porque en ellos cuando se describe la evidencia, se identifica la sustancia, figurando el peso neto en gramos de 47,711. Se ha confundido, por tanto, una coma por un punto. Siendo as’, trat‡ndose de un informe pericial œnico, no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, y quedando demostrado el error sufrido y equiparado aquŽl a la documental exigida por el art. 849.2 de la LECrim., el motivo ha de ser estimado. No pueden subsumirse los hechos en el n¡ 3 del art. 369 del CP, pues una vez que ha resultado corregida la cantidad de anfetamina sulfato aprehendida, s—lo resulta un total de 363198 gramos, que suponen 45468131 gramos de anfetamina sulfato pura, lo que queda muy lejos de los 90 gramos, cifra que se alcanza a partir de la fijaci—n por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 19-10-01 del m’nimo quinientas dosis, referidas al consumo diario medio fijado en tres tomas al d’a, con un total de 180 miligramos, y que se considera el m’nimo para la aplicaci—n del supuesto de agravaci—n espec’fica de cantidad de notoria importancia. Se estima el motivo. El recurrente tambiŽn entiende infringido el principio constitucional de presunci—n de inocencia. El Tribunal dispuso de v‡lida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia analiz— la prueba practicada consistente en las declaraciones de la coacusada y de los funcionarios de la Polic’a aut—noma, a cuyas manifestaciones sobre hechos de conocimiento propio hay que atribuir el valor probatorio que le conceden los arts. 297 y 717 LECrim., que explicaron lo que luego se recogi— en los hechos probados, el contacto verbal entre el acusado y la coacusada, la entrega por Žsta de dinero al primero, y por Žste de la papelina; igualmente el cacheo, la inspecci—n y hallazgo en el autom—vil, el registro debidamente autorizado en su domicilio y el hallazgo del resto de sustancias objetos y dinero relacionados. La cantidad y grado de pureza de las diversas sustancias t—xicas permiten inferir, aœn cuando consumiera tales sustancias el acusado, que se dedicaba a la transmisi—n a terceras personas de las mismas. El motivo es desestimado. Se hace lugar en parte al recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende con el nº 1641/2003, interpuesto por la representación de D. Isidro contra la Sentencia nº 53, dictada con fecha 22 de abril de 2003, en el Rollo de Sala número 38/01 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dimanante del Sumario 2/2000 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, seguido contra el referido acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer; siendo recurrido el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, incoó Sumario nº 2/2000 por delito contra la salud pública contra D. Isidro y otra, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 22 de abril de 2003 dictó Sentencia núm. 53, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICOS.- Están procesados en esta causa, D. Isidro, mayor de edad y sin antecedentes penales y Eva, también mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los hechos que protagonizaron son los siguientes:

  1. En abril de 1999 agentes de la Ertzaintza establecieron un dispositivo de vigilancia en la discoteca Garden, situada en la calle Lehendakari Agirre de Bilbao por si se realizaban actos de compraventa de droga.

    El cinco de abril de 1999 a las 4,30 horas observaron los agentes como Eva entregó dinero, previamente recibido de Juan María, al procesado Isidro, quien a cambio entregó a ésta una papelina con 0,937 gramos de anfetamina sulfato con una pureza en esta sustancia del 28,3% que, a su vez, Eva entregó a Juan María, a quien le fue incautado por la fuerza actuante en el interior de los servicios de la discoteca.

  2. A continuación se efectuó un cacheo preventivo a los procesados en el que se incautó a Isidro tres envoltorios con 0,636 gramos de anfetamina sulfato con una pureza en esta sustancia de 13,1% y un envoltorio más con 1,665 gramos de anfetamina sulfato con una pureza del 19,2% que llevaba en el bolsillo de la chaqueta.

    Posteriormente se realizó una inspección ocular en el vehículo matrícula TA-...., propiedad y habitualmente utilizado por Isidro que se encontraba estacionado en la calle Luis Power de Bilbao y en el habitáculo de la rueda de repuesto se halló una bolsa que contenía tres bolsas de plástico con un total de 28,249 gramos de anfetamina sulfato con una pureza del 10% expresada en anfetamina sulfato.

    En el momento de la detención le fueron ocupadas 18.800,-- ptas. a Isidro procedentes de su ilícita actividad.

  3. Solicitada la oportuna autorización de entrada y registro en el domicilio de Isidro situado en la CALLE000 nº NUM000NUM002NUM001. de Bilbao, se llevó a cabo en la forma legalmente prescrita a las 17,25 horas del 6 de abril de 1999 hallándose:

    - Una balanza de precisión con restos de sustancia estupefaciente.

    - Dos bolsas, una con 20,166 gramos de cocaína con un 68,4% de pureza en Cocaína Clorhidrato, que se encontraban en un armario y 47.711 gramos de anfetamina de sulfato con 10% de pureza.

    - 284 gramos de anfetamina sulfato con una pureza expresada en esta sustancia de 13,1%.

    - Una bolsa con 3.203,700 gramos de sustancia de "corte".

    - Tres trozos de hachís con peso de 4,711 gramos.

    - 259.000,-- ptas. en metálico.

    - Varias libretas de las siguientes entidades bancarias:

    En la B.B.K.: c/c. NUM003 saldo 2.277.618,-- ptas.; c/c. NUM004 saldo 99.293,-- ptas.; c/c. NUM005 saldo 69.253,-- ptas.

    En el B.B.V.A.: Fondo de Inversión, saldo 1.800.000,-- ptas.

    En la Caja Laboral Popular, c/c. NUM006, saldo 13.835,-- ptas.

    Fondo de Inversión c/c. NUM007 saldo 818.865,-- ptas.

    La cocaína está incluida en la lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 y la anfetamina es un psicótropo incluido en la Lista II del Anexo al Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971.

    El precio estimado de un gramo de cocaína con pureza del 51% era de 10.000,--ptas. y el de un gramo de anfetamina de 4.100,-- ptas."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Isidro y a Eva, cuyas circunstancias personales ya constan, como autores responsables de los delitos contra la salud pública ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad a las penas de: Isidro, nueve años de prisión y multa de 24.040,-- euros y a Eva, tres años de prisión y multa de 48 euros y responsabilidad personal subsidiaria adecuada al art. 53 C.P. en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Declaramos la solvencia del procesado Sr. Isidro aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.

Se decreta el comiso del dinero ocupado y del automóvil del procesado.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación de D. ANTONIO MIGUEL CAMPOS CORTÉS recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, y el derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas.

Segundo

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, fº 267 y 268 del sumario, relativos a las cantidades de droga aprehendida.

Tercero

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 369.3 del C. Penal.

Cuarto

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida inaplicación de la circunstancia 2ª del art. 21 CP, o subsidiariamente de la circunstancia 6ª del art. 21 CP.

Quinto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 66 del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó el recurso mediante escrito presentado en 23-3- 04, si bien manifestando su apoyo a los motivos 2º, 3º y 5º. Y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30-6 de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer aspecto del motivo correlativo se formula por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECrim., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia analizó la prueba practicada consistente en las declaraciones de la coacusada Eva (fº 127 del rollo) y de los funcionarios de la Policía autónoma núms. NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014 (fº 128, 129, 130, 131), -a cuyas manifestaciones sobre hechos de conocimiento propio hay que atribuir el valor probatorio que le conceden los arts. 297 y 717 LECrim. (STS 24-2-03)- que explicaron lo que luego se recogió en los hechos probados, el contacto verbal entre el acusado y la coacusada, la entrega por ésta de dinero al primero, y por éste de la papelina a Eva y de ésta a Juan María; igualmente el cacheo a Isidro, la inspección y hallazgo en su automóvil, el registro debidamente autorizado en su domicilio y el hallazgo del resto de sustancias objetos y dinero relacionados.

Frente a tan contundentes declaraciones opone el recurrente las dubitativas -siempre utilizando un "creo", y amparadas en el tiempo transcurrido hasta que se efectúa la declaración- del testigo comprador que inició su comparecencia ante la Sala de instancia pidiendo el resguardo de un biombo ante el temor a sufrir represalias.

La cantidad y grado de pureza de los diversos alijos de sustancias tóxicas como hachís, cocaína y anfetamina sulfato -dejando aparte el error en cuanto a la cantidad que se dirá- permiten inferir, aún cuando consumiera tales sustancias el acusado, que se dedicaba a la transmisión a terceras personas de las mismas. Así admite el recurrente que se trataba de 45´46 gramos de Anfetamina sulfato puro, 13´7 gramos de Cocaína pura y 4´711 gramos de Hachís, lo que hay que poner en relación con los datos proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología mediante comunicación de 13 de enero de 2004, que cifra en cuanto a la primera sustancia en 10 mg. la dosis mínima psicoactiva y la dosis de abuso habitual (tal puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la de droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes) entre los 30 y 60 mg.; y de 1 mg. y entre 100 y 250 mg., respectivamente, en cuanto a la segunda; y de 0´3 gramos en cuanto a la tercera.

Se discute, por tanto la valoración de la prueba que, teniendo en cuenta todos los elementos puestos a su disposición, el Tribunal a quo realizó, conforme a la atribuciones que constitucional y legalmente le correspondían.

Por ello este aspecto del motivo no puede ser acogido.

En cuanto al segundo apartado, denuncia el recurrente que el tiempo transcurrido desde que se celebró la Vista del Juicio Oral en 19-2-02 hasta que dicta sentencia la Sección Primera de la Audiencia de Bilbao el 22 de abril de 2003, supone una tardanza y retraso excesivos y de todo punto injustificados, que constituyen dilaciones indebidas y merecedoras de una respuesta adecuada por la propia Administración de Justicia.

Es cierto que el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (BOE 243/1979, de 10 octubre 1979) dice que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley"; y que el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (BOE 103/1977, de 30 abril 1977) en el art. 14.3.) precisa que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas";

Esta Sala, en sentencias como la nº 1432/2003, de 28 de octubre, ha reconocido que "el transcurso desmesurado del tiempo (dato objetivo) hace menos reprochable, por un hecho posterior, la conducta del inculpado, desapareciendo o disminuyendo la necesidad de pena, lo que podría dar lugar a la estimación de una atenuación analógica".

La STS nº 950/2003, de 1 de julio, destaca que "el carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante."

En nuestro caso, el retraso se ha producido, sin que aparezca debido a una complejidad especial de la causa, no en el hecho del enjuiciamiento, sino en el dictado de la sentencia. Y, ciertamente, un retraso como el producido no puede ser admitido, ni fácilmente explicado, dados los inconvenientes de todo tipo que produce, así como las competencias que la ley atribuye a Presidentes de Sección, de Audiencia y demás órganos de inspección judicial; pero, sin embargo, se desconocen también datos fundamentales como la carga de trabajo que pesó sobre el Tribunal sentenciador, y, especialmente sobre el ponente, así como el estado de salud de que pudiera haber gozado el mismo (la prensa de estos días ha recogido su fallecimiento). Y tampoco consta que ninguna de las partes hubiera puesto en conocimiento del Tribunal su extrañeza por la dilación que ahora constituye objeto de su reclamación, instando del Tribunal alguna solución como las previstas en los arts. 257.4, 258 ó 261 de la LOPJ.

De cualquier forma, la estimación de los motivos de que se hablará, conduce a la inoperancia al submotivo alegado.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se articula al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, fº 267 y 268 del sumario, relativos a las cantidades de droga aprehendida. Y el tercero lo hace por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 369.3 del C. Penal.

Dada su íntima conexión, deben ser tratados conjuntamente.

Los hechos probados hablan -entre otros extremos- en el punto 3 de que solicitada la oportuna autorización de entrada y registro en el domicilio de Isidro situado en la CALLE000 nº NUM000NUM002NUM001. de Bilbao, se llevó a cabo en la forma legalmente prescrita a las 17´25 horas del 6 de abril de 1999 hallándose:

-Una balanza de precisión con restos de sustancia estupefaciente.

-Dos bolsas, una con 20´166 gramos de cocaína con un 68% de pureza en Cocaína Clorhidrato, que se encontraban en un armario y 47.711 gramos de anfetamina de sulfato con 10% de pureza.

-284 gramos de anfetamina sulfato con una pureza expresada en esta sustancia de 13´1%.

-Una bolsa con 3.203´700 gramos de sustancia de "corte".

-Tres trozos de hachís con peso de 4´711 gramos.

El recurrente cita como documentos demostrativos del error facti sufrido por el Tribunal de instancia el informe emitido por los técnicos de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrantes a los folios 266 a 268, 286 (ratificación) y 342 y 343, sobre análisis de las sustancias aprehendidas, y tiene razón porque en ellos cuando se describe "Evidencia 3: Bolsa A con p. blanco, se identifica la sustancia como anfetamina sulfato con una pureza del 10´0%, figurando el peso neto en gramos de 47,711". Se ha confundido, por tanto, una coma por un punto.

Siendo así, conforme a la doctrina de esta Sala, tratándose de un informe pericial único, no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, y quedando demostrado el error sufrido, y equiparado aquél a la documental exigida por el art. 849.2 de la LECrim. el motivo ha de ser estimado.

Como también ha de serlo el que se articula con el numeral tercero, ya que no pueden subsumirse los hechos en el nº 3 del art. 369 del CP, pues una vez que ha resultado corregida, según lo dicho, la cantidad de anfetamina sulfato aprehendida, sólo resulta un total de 363´198 gramos, que suponen 45´468131 gramos de anfetamina sulfato pura, lo que queda, por supuesto, muy lejos de los 90 gramos, cifra que se alcanza, a partir de la fijación por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 19-10-01 del mínimo quinientas dosis, referidas al consumo diario medio fijado en tres tomas al día, con un total de 180 miligramos, y que se considera el mínimo para la aplicación del supuesto de agravación específica de cantidad de notoria importancia. Pudiéndose predicar lo mismo respecto de las otras sustancias, ya que la cocaína pura ascendió a 13´7 gramos, y el hachís a 4´711, quedando señalados sus límites, del mismo modo, en 750 gramos y en 2.500 gramos, respectivamente.

Consecuentemente ambos motivos deben ser estimados.

TERCERO

El cuarto motivo se basa en infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida inaplicación de la circunstancia 2ª del art. 21 CP, o subsidiariamente de la circunstancia 6ª del art. 21 CP.

A pesar de la formalización del motivo con cita expresa el nº 1 del art. 849 de la LECrim. el recurrente argumenta que existió error en la apreciación de la prueba al no tener en cuenta el Tribunal la pericial practicada en relación al consumo de drogas o estupefacientes por parte del acusado, lo que en realidad tendría encaje en el nº 2 del mismo artículo, y debería por sí mismo llevar a su desestimación.

No obstante, a la misma conclusión hay que llegar examinando los documentos en que se apoya. El primero consistente en el informe pericial de la Médico forense Dña. Amanda de 7 de abril de 1999 (fº 194), manifestando haber reconocido al detenido de 35 años de edad, y referir éste ser consumidor habitual de cannabis desde los 17-18 años, con dosis de 1 porro al día para dormir, ser consumidor habitual de speed desde los 31 años, con dosis de 1 gramo al día y, esporádico de éxtasis, cocaína y alcohol los fines de semana. Igualmente se hace constar que se recoge orina para estudio.

El segundo es el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 26 de abril de 1999 (fº 206), dando el resultado del análisis que indican un consumo de Cocaína, Anfetamina y Cannabis.

El tercero se dice que es el Informe del Centro de Dependencias de Baracaldo (unido al rollo). Debe tratarse del informe de fecha 8-2-02 que obra al fº 101 del rollo, donde se dice que el paciente acude por primera vez al Centro en abril de 1999 por consumo de anfetaminas desde hacía 3 años y medio en altas cantidades, y que iniciado tratamiento de deshabituación el paciente evoluciona favorablemente, presentando sintomatología ansioso depresiva. En mayo de 1999 inicia psicoterapia individual, iniciando en enero de 2.000 programa de Prevención de Recaídas, finalizando en enero de 2001, manteniendo consulta de psicoterapia individual hasta la actualidad, realizando periódicamente controles de orina. Y que el paciente ha evolucionado muy favorablemente, considerándole libre de síntomas, y de alta terapéutica.

El cuarto es un Informe pericial Medico-forense de 15-2-02, suscrito por la Dra. Lina la cual refleja que el acusado tiene como antecedente el reconocimiento que se le efectuó en 7-4- 99 en la Clínica, y que en aquélla ocasión no refirió antecedentes somatopsíquicos de interés, aunque refirió consumos de sustancias tóxicas, confirmados por el análisis de orina que se le practicó. Durante el reconocimiento se ha mostrado lúcido, orientado temporo-espacialmente y autopsíquicamente. No refiere alteraciones de la memoria ni del pensamiento y niega la existencia de trastornos perceptivos. La inteligencia impresiona como normal por estimación clínica. Se obtiene muestra de orina para el examen toxicológico de alcohol, psicofármacos y drogas de abuso.

Pues bien, suponiendo que esta documentación estuviera dotada de la literosuficiencia exigida por esta Sala para fundar el motivo casacional del nº 2 del art. 849.2ª LECrim. a través de ella no se demuestra que hubiere incurrido el Tribunal en error de hecho, dejando de estimar una notable disminución de las facultades volitivas, capaz de sustentar alguna de las atenuantes postuladas por el recurrente. De tal documentación no resulta equivocación alguna, y si resultara quedaría desvirtuada por otros medios de prueba como el informe prestado en la Vista del Juicio Oral -fº 134- por las Dras. Lina y Ana. Estas precisaron que el nivel de consumo reflejado a través de la orina no se puede determinar objetivamente. Que las anfetaminas y la cocaína producen un estado de euforia y el cannabis es más relajante, y que todos producen desinhibición. Que en la actualidad el acusado no tiene alteraciones de su inteligencia y voluntad. Que en el año 99 presentaba un estado ansioso depresivo, probablemente por la propia depresión. Que en la actualidad la ansiedad es patente por la situación en que se halla inmerso.

Como indica la Sentencia de esta Sala nº 1599/2003, de 24 de noviembre, es doctrina reiterada del TS que "el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no es suficiente para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes en cuanto la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, exigiéndose además la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal o que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud -conciencia-, o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento - voluntad-."

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El quinto se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 66 del CP, entendiendo que no cabe imponer a recurrente una pena de 9 años de prisión, teniendo en cuenta que no concurre el subtipo agravado del art. 369.3 CP y que resultarían de aplicación las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas (6ª del art. 21) y de drogadicción (2ª ó 6ª del art. 21 CP), debiendo tenerse presentes las circunstancias personales, laborales, familiares y sociales del procesado, conforme al informe unido al rollo de Sala del Servicio de Orientación Social al Detenido.

Habiéndose estimado los motivos de recurso que determinan la inaplicación de las penas previstas en el supuesto de agravación del art. 369.3º CP, hay que partir de las señaladas en el art. 368 CP, que prescribe para los casos en que la sustancia es capaz de producir grave daño a la salud, prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Siendo así, no estimándose -por las razones antes explicadas- la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es aplicable la regla 1ª del art. 66 del CP, conforme a la que se individualizará la pena imponiendo la señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Consecuentemente, teniendo en cuenta las circunstancias personales del recurrente que -según el informe del Servicio de Orientación Social- tienden a su normalidad socio-laboral-familiar, que los hechos enjuiciados no revisten gravedad extraordinaria, procede imponer la pena en el mínimo de las penas previstas, es decir, 3 años de prisión y multa de 6.000 euros, coincidente, por cierto, con una de las alternativas instadas por la defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas (fº 135 del rollo).

El motivo ha de ser estimado.

QUINTO

Al estimarse en parte el recurso se declaran de oficio las costas procesales del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR en parte al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Isidro contra Sentencia núm. 53, de fecha 22 de abril de 2003 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales correspondientes al presente recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, la referida Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao incoó Sumario 2/00 por delito contra la salud pública contra D. Isidro, en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que dictó Sentencia de fecha 22 de abril de 2003. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación procesal del condenado, y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en cuanto no sean contradichos por la sentencia anulatoria.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia casacional, los hechos no deben ser constitutivos del supuesto específico de agravación de cantidad de notoria importancia, previsto en el nº 3 del 369 del CP del delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, procediendo, en consecuencia, la sustitución de la pena impuesta en la sentencia de instancia anulada, al condenado D. Isidro, de nueve años de prisión y multa de 24.040 euros, por la procedente de 3 años de prisión y multa de 6.000 euros. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamiento de la sentencia anulada.

Debemos condenar y condenamos a D. Isidro, a la pena de 3 años de prisión y multa de 6.000 euros. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.