STS 719/2008, 5 de Noviembre de 2008

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:10025/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:719/2008
Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*No hubo defecto de forma en la formulación del objeto del veredicto.* Hubo asesinato por alevosía y no ensañamiento.*No existió error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Constantino, representado por el Procurador Sr. Deleito García, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2007, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el rollo de apelación 11/07, que desestimaba el recurso interpuesto por el mismo acusado y estimaba el de Paloma, contra la sentencia de 20 de febrero de 2007 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 7/06, derivado de la causa del Jurado nº 2/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, por un delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia de D. Joaquín Delgado García. Han sido partes el Ministerio Fiscal y como recurrida Paloma, representada por la procuradora Sra. Galán Padilla.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Apelación penal 11/07) dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2007, que contiene, los siguientes Antecedentes de Hecho:

    PRIMERO.- El día 20 de febrero de 2007, en la causa antes referenciada, recayó sentencia (del Tribunal del Jurado) en cuyo apartado de hechos probados se hacía constar como tales los siguientes:

    "La acusada Paloma, mayor de edad y sin antecedentes penales había mantenido una relación sentimental hasta fecha no determinada con Miguel Ángel, de profesión taxista.

    Tras la ruptura de la relación sentimental Paloma y Miguel Ángel siguieron manteniendo contacto personal y telefónico.

    En fecha no determinada, que podría situarse en los primeros meses de 2003, Paloma inició una nueva relación sentimental con el acusado Constantino, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien conoció y tuvo trato con Miguel Ángel.

    Constantino ideó matar a Miguel Ángel para apoderarse de sus bienes.

    Constantino se encontró con Miguel Ángel en las últimas horas del día 31 de julio de 2003.

    Miguel Ángel condujo su vehículo marca R-11, matrícula D-....-DN, acompañado por Constantino, que viajaba en el citado vehículo como copiloto.

    A última hora de la noche del 31 de julio de 2003 y durante el trayecto Constantino utilizó una excusa para que Miguel Ángel se desviara hasta el descampado de "Can Monistrol", sito en las proximidades del punto kilométrico 4,000 de la carretera C-155, margen derecho, del término municipal de Polinyá, y para que parase el vehículo.

    Constantino descendió del vehículo.

    No ha quedado acreditado que Constantino actuara solo, pudiendo haber aparecido en el lugar una persona no identificada con la que Constantino se había concertado, quien cuando Miguel Ángel estaba sentado en el asiento del conductor, pudo haberle asestado varias cuchilladas con un cuchillo de cocina alcanzándole una de ella en el hemitórax derecho, pudo haberle sacado violentamente del coche y pudo haberle tirado al suelo.

    Constantino golpeó a Miguel Ángel repetidamente en la cabeza con un objeto duro, romo y alargado.

    Como consecuencia de los varios golpes en la cabeza, Miguel Ángel sufrió hundimiento del cráneo con pérdida de masa encefálica que le provocó la muerte.

    Constantino golpeó repetidamente en la cabeza con el objeto contundente a Miguel Ángel de forma sorpresiva y sin que éste pudiera defenderse eficazmente.

    Constantino, actuó además, con la intención de causar a Miguel Ángel sufrimientos antes del fallecimiento que era innecesarios para causarle la muerte.

    A continuación, Constantino, tras apoderarse de las llaves que portaba Miguel Ángel llevó el vehículo R-11, a las proximidades del Hospital Parc Tauli de Sabadell, donde lo abandonó.

    Constantino, a bordo del vehículo de su propiedad marca Seat León Matrícula....-ZPB, se trasladó al domicilio de Miguel Ángel, sito en el Pº de la Franca de Barcelona y lo registró para llevarse cuantos objetos fueran de su interés.

    Constantino se apoderó de 1.155,55 euros.

    Poco después de la muerte de Miguel Ángel Paloma conoció que Constantino lo había matado.

    Paloma, con ánimo de que el hecho no fuera descubierto por la policía, ni que fuera detenido Constantino, ocultó lo acontecido a los funcionarios de policía e implicó a un tercero que nada tenía que ver con la muerte violenta de Miguel Ángel.

    No ha quedado probado que el día 31 de julio de 2003 Paloma y Constantino mantuvieran desde hacía meses una relación de afectividad análoga a la del matrimonio.

    En el momento de los hechos (31 de julio de 2003) Miguel Ángel estaba legalmente separado de su esposa Rocío y tenía un hijo, Luis Manuel, que entonces contaba con nueve años de edad.

    El día 19 de mayo de 2005 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell dio traslado al Mº Fiscal por un plazo de cinco días para el trámite de calificación provisional y el Mº Fiscal efectuó la calificación provisional mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2005.

    No ha quedado probado que participara en los hechos Blas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables.

    Tampoco ha quedado probado que participaran en los hechos Mariano y Luis Enrique, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales."

    La sentencia del Tribunal del Jurado contenía la siguiente parte dispositiva:

    "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Constantino, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por ese tiempo, pago de una quinta parte de las costas procesales y a que indemnice a Luis Manuel 8 (a través de su representante legal - Rocío -) en la cantidad de ciento ochenta mil euros (180.000 €), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa, que debo CONDENAR Y CONDENO a Paloma como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de encubrimiento ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y pago de una quinta parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa, que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Blas del delito de asesinato por el que se le acusaba, y que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Mariano y a Luis Enrique del delito de asesinato por el que inicialmente se les acusaba, declarando de oficio las tres quintas partes de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso de una hoja de cuchillo, agendas y diarios intervenidos y restos de piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto.

    Caso de permanecer depositada en las cuentas judiciales la cantidad de dinero que se ocupó en el motor del vehículo del fallecido (marca R-11 matrícula D-....-DN ) hágase entrega de la misma al heredero o herederos de Miguel Ángel."

  2. - Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras los Fundamentos de derecho que estimó pertinentes, se dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

    DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Belén Domínguez Romagosa, en nombre y representación de Constantino, Contra las sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2007, por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 7/06 del indicado tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 2/03 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sabadell, y en consecuencia, CONFIRMAR la mencionada sentencia en lo que afecta a dicho recurrente.

    ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Blanca Soria Crespo en nombre y representación de Paloma, contra la misma sentencia, y, en consecuencia, ABSOLVER a la misma del delito de encubrimiento por el que venía condenada por el tribunal del Jurado, revocando en lo que fuera menester la indicada sentencia, incluyendo los pronunciamientos contenidos en ella sobre las costas. No se imponen las costas de los recursos de apelación.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la LECr.

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Constantino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECr, en relación con el art. 52.1º a) LOTJ y 24.1 y 2 CE. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr infracción de los arts. 139.1 y 3 y 22.1 y CP. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de las pruebas.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia del Tribunal del Jurado, además de absolver a tres de los cinco acusados, condenó por asesinato con alevosía y ensañamiento a Constantino a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, que es la mínima del art. 240 CP, veinte años de prisión. También condenó a otra persona por encubrimiento del art. 451.3º a).

El recurso de apelación fue estimado con relación a este último pronunciamiento que se sustituyó por otro también absolutorio, al tiempo que desestimó el formulado por dicho Constantino.

Ahora recurre en casación este último por tres motivos que hay que rechazar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del art. 851 LECr, se alega vicio de forma cometido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en cuanto que desestimó el recurso de apelación relativo a defectos en el objeto del veredicto (art. 52.1º a, de la Ley del Jurado ) que produjo indefensión por haberse introducido en dicho objeto las proposiciones 7ª y 59ª que decían que " Constantino ideó matar a Miguel Ángel para apoderarse de sus bienes".

Se pretende que tales proposiciones se incluyeron en el objeto del veredicto cuando ninguna de las partes las había recogido en sus conclusiones. En concreto, se precisa por el recurrente, el Ministerio Fiscal en momento alguno sostuvo que Constantino fuese el exclusivo autor intelectual de la muerte de Miguel Ángel. Por el contrario, se dice, esta parte se refiere en su escrito de acusación a dicho Constantino y a otras tres personas más como quienes se pusieron de acuerdo para acabar con la vida de aquel, siendo una de tales tres personas quien involucró en los hechos al aquí recurrente, acreditado como quedó el talante sumiso y débil de este último.

Contestamos en los términos siguientes, de acuerdo con el informe el Ministerio Fiscal emitido en este trámite de la casación:

  1. Se funda este motivo 1º en el art. 851 LECr sin expresar siquiera en cual de los seis números de este artículo se ampara. Parece como si se tratara de un error: haber dicho 851 donde se quiso decir 852. En todo caso la alegación de indefensión antes referida se corresponde en su contenido con la infracción de precepto constitucional (art. 852 ) en referencia al art. 24.1 y 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a ser informado de la acusación (principio acusatorio), con las particularidades que se derivan de la aplicación del procedimiento del jurado.

  2. En primer lugar hay una razón de carácter procesal que obliga a rechazar este motivo, al no haberse protestado en el trámite previo a la formulación del objeto del veredicto (art. 53 de la Ley del Jurado ). Tiene razón aquí la sentencia de apelación que trata de este tema en su fundamento de derecho 1º de modo correcto y amplio. A lo allí expuesto nos remitimos.

    Es cierto, como alega el recurrente, que en esa comparecencia del citado art. 53 (folio 638 ) "se protesta ad cautelam, con el debido respeto, por lo complicado del objeto del veredicto, a los efectos de un ulterior recurso de apelación" (literal).

    Es imposible que esa protesta genérica pueda tener el efecto propio de la protesta prevista como requisito para que pudiera tener la eficacia propia de este trámite, esto es, permitir que este tema pueda ser tratado en el recurso que proceda contra la sentencia (en este caso, apelación y casación). Para ello tendría que haber precisado, por parte de quien se hubiese considerado perjudicado por una determinada inclusión en el objeto del veredicto, qué proposición concreta es la que impugna para que el magistrado-presidente, tras oír a las partes, decida de plano lo que corresponda: la misma concreción que había hecho en el mismo trámite el Ministerio Fiscal e incluso la propia defensa de Constantino, según consta en el mismo folio 638. Ciertamente no puede concederse validez alguna a la mencionada protesta genérica.

  3. Pero existe otra razón más de fondo al respecto. Como bien explica la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su fundamento de derecho 1º, el que el objeto del veredicto sea muy extenso -134 proposiciones-, no quiere decir que haya oscuridad o imprecisiones que pudieran ocasionar falta de claridad. La estructura en que quedó conformado tal objeto del veredicto, con determinación de aquellas proposiciones que han de ser contestadas en cada caso, hace que su amplio número no implique confusión alguna. Recordamos aquí que fueron cinco los acusados por asesinato al inicio del juicio oral, número que quedó reducido a tres por haberse retirado la acusación contra dos (folio 628). Por ello, los jurados tenían que pronunciarse cada uno con posibles combinaciones al respecto.

  4. Para cerrar el razonamiento hemos de decir aquí, y esto es lo importante, que no cabe hablar de exceso, al formularse esas proposiciones 7ª y 59ª, respecto de aquello por lo que acusó el Ministerio Fiscal.

    Si el Ministerio Fiscal acusó en definitiva a tres por el delito de asesinato, hay que entender evidentemente que está imputando a cada uno tal delito. Y si luego el jurado excluye a dos por considerarlos inocentes, la posibilidad de condena queda reducida solo respecto de uno, Constantino, el único al que el jurado consideró culpable de este delito. Por tanto, en previsión de tal posibilidad, entendemos que fue correcto el que la magistrada-presidenta incluyera tales dos proposiciones (7ª y 59ª) en el objeto del veredicto.

  5. Por último, hemos de añadir ahora que es irrelevante el que se hubiera producido tal inclusión de esas dos proposiciones en el objeto del veredicto. Excluido de los hechos probados del apartado correspondiente el que fue Constantino quien ideó matar a Miguel Ángel, las responsabilidad de aquel por el delito de asesinato habría sido la misma, pues viene condenado no por idear sino por haber golpeado la cabeza de la víctima con un objeto no identificado pero de suficiente dureza para que los once golpes que al menos dio fueran causantes de la muerte, con esos elementos constitutivos del delito -alevosía y ensañamiento- que es lo que determina la grave pena impuesta, que no obstante fue del mínimo legal previsto en el art. 140 CP.

TERCERO

En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 139.1º y y 22.1º y CP que son los que definen las agravantes de alevosía y ensañamiento, integrantes del delito de asesinato por el que viene condenado Constantino.

Vamos a referirnos primero a la alevosía.

  1. El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "hachís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, y ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafío.

    El asesinato en su modalidad alevosa se encuentra presente en todos nuestros Códigos, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente.

    En la actualidad, conforme a lo dispuesto en el 22.1ª del Código Penal, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código, y aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que elimina las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

    Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada o, como aquí ocurrió, por hallarse en el suelo apuñalada, desangrándose y sin fuerzas para huir o repeler la agresión).

    En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más peligrosos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

    Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

    En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95 y 1279/2006 de 20 de diciembre,. entre otras muchas).

  2. En el caso presente, a fin de simplificar el tratamiento de este tema, hemos de limitarnos a la actuación que en los hechos probados de la sentencia del jurado, acogidos en la sentencia de apelación, aparecen atribuidos al acusado Constantino.

    Como ya ha quedado indicado, consta en diferentes apartados de los hechos probados que Miguel Ángel, tras un primer ataque al que luego nos referiremos, quedó tirado en el suelo desangrándose por haber recibido varios golpes con un cuchillo de cocina, uno de los cuales le alcanzó en el hemitórax derecho; quedó en una situación en la que no podía defenderse eficazmente. No nos dicen los hechos probados cuál fuera la causa de tal imposibilidad de defensa; pero fácilmente cabe inferir de las circunstancias referidas que Miguel Ángel se encontraba desangrándose sin fuerzas para repeler la agresión en la que aparece como autor indubitado dicho Constantino, quien, según esos mismos hechos probados golpeó repetidamente en la cabeza a la víctima con un objeto duro, romo y alargado.

    Para completar la narración conviene referirnos a lo que consta sobre ese primer ataque, conforme a tales hechos probados. Consistió en que una persona que no ha resultado identificada (pudo ser el propio Constantino, o un tercero) apuñaló varias veces con un cuchillo de cocina a Miguel Ángel cuando este se hallaba sentado en el asiento del conductor, alcanzándole una de esas veces en el hemitórax derecho, como ya se ha dicho; después tal primer agresor lo sacó violentamente del coche y lo tiró al suelo, siendo en esta situación cuando se produjo ese segundo ataque con autor conocido ( Constantino ) que hemos de considerar alevoso, como también fue alevoso ese otro primero realizado por sujeto no identificado.

    Por lo expuesto, estimamos que fue bien aplicado al caso contra Constantino el nº 1º del art. 139 CP.

CUARTO

Veamos ahora esa segunda parte de este motivo 2º, en la que se denuncia la aplicación indebida del nº 3º del mismo art. 139, que considera delito de asesinato cuando concurre ensañamiento, que consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Como bien dice el Ministerio Fiscal y reiteradamente ha proclamado esta sala, el ensañamiento exige dos elementos: uno objetivo, consistente en la existencia de daños físicos innecesarios para producir la muerte; y otro subjetivo, que requiere que el autor realice esos daños con la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima: además del ánimo de matar tiene que existir el de hacer sufrir (STS 1042/1995 de 29 de septiembre, 780/2004 de 21 de junio, 357/2005 de 20 de abril, 617/2006 de 7 de julio, 147/2007 de 19 de febrero, 1081/2007 de 19 de diciembre y 1089/2007 de 20 de diciembre, entre otras muchas).

Nos dice el recurrente como fundamento para pedir la exclusión del ensañamiento que solo hubo intención de matar, no de producir dolores innecesarios para esa finalidad principal, como lo acredita el que todos esos golpes se produjeran con el desconocido objeto contundente en la cabeza del luego fallecido.

Tiene razón el recurrente:

Conforme a los hechos declarados probados por el jurado, no constan acreditados los mencionados elementos:

  1. Tales hechos probados nos hablan con reiteración de que fueron "varios golpes" en la cabeza dados por Constantino a Miguel Ángel. En otro lugar se dice que "golpeó reiteradamente en la cabeza" o "repetidamente en la cabeza con un objeto, duro, romo y alargado". No se concreta ni siquiera aquí el número de tales golpes.

  2. En la sentencia del Tribunal del Jurado, la redactada por la magistrada-presidenta, se dice (fundamento de derecho 2º, pág. 11, 4) que fueron once al menos esos golpes. Tal extremo tendría que haber sido incluido en el objeto del veredicto y, una vez aprobada la correspondiente propuesta por los jurados, tal dato ya habría de incorporarse al capítulo de los hechos probados. Pero, incluso admitiendo como acreditado ese número, ello no sería suficiente para constituir el ensañamiento del nº 3º del art. 139, como vamos a explicar.

  3. En ese mismo nº 4 de la página 11 se dice que una de las once heridas producidas por esos al menos once golpes revelaba una gran intensidad en la agresión pues produjo pérdida de masa encefálica. Conforme a esto, podríamos pensar que hubo una herida de muerte y otras diez que no fueron de tal importancia. Pero esto tampoco se dice. No sabemos en definitiva si hubo más heridas mortales entre estas otras diez.

  4. En conclusión no cabe afirmar que se hayan producido daños físicos innecesarios para matar, que es el elemento objetivo central para el concepto de ensañamiento, según la doctrina de esta sala antes expuesta.

  5. Y si no conocemos tal dato, menos aún podemos afirmar que existiera en Constantino esa doble intención a que antes nos hemos referido, la de matar y además la específica de hacer sufrir a la víctima con daños no necesarios para producir la muerte.

  6. En el último párrafo de los hechos probados de aquellos que sirven para describir el hecho central de la agresión homicida, después de haber afirmado la intención de matar, se dice de este modo: " Constantino actuó, además, con la intención de causar a Miguel Ángel sufrimientos antes del fallecimiento que eran innecesarios para causarle la muerte". Tales afirmaciones exceden de lo que es propio de un relato de hechos probados, pues constituyen una calificación jurídica definidora de la agravante de ensañamiento. Es lo que dice el nº 1º del art. 851 LECr, al describir uno de los quebrantamientos de forma que permiten un recurso de casación: la consignación como hechos probados de "conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo". Tal vicio procesal del inciso 3º de ese art. 851.1º LECr existe cuando se sustituye en los hechos probados lo que tiene que ser una explicación con datos fácticos suficientemente descriptivos por el uso de las mismas palabras usadas por el legislador al definir los delitos o sus circunstancias u otras palabras semejantes. En el caso presente tenía que haberse explicado el número y características de las heridas producidas para de ello deducir que fueron innecesarias varias de ellas para producir la muerte y, además, reveladoras del ánimo de hacer sufrir a la víctima. Por todo esto no cabe dar valor al referido párrafo último de la descripción central del hecho homicida, que ha de quedar excluido de los hechos probados. Es ese número y características de las heridas producidas en la cabeza lo que tenía que haber formado parte del objeto del veredicto, y luego, sobre estos datos fácticos, la magistrada-presidenta tendría que haber argumentado sobre la existencia o no de ensañamiento.

En conclusión, hubo infracción de ley al haber apreciado la sentencia del Tribunal del Jurado la concurrencia de ensañamiento del nº 3º del art. 139 CP, lo que luego se confirmó en apelación.

Estimamos esta segunda parte del motivo 2º de este recurso de casación.

QUINTO

En el motivo 3º al amparo del nº 2º del art. 849 LECr se alega error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por el documento que obra al folio 1441 de las actuaciones, concretamente en el testimonio que remitió el Juzgado de Instrucción al Tribunal del Jurado.

Como bien dice el Ministerio Fiscal es extraño que haya llegado a formularse este motivo, dado que lo que consta en ese folio 1441 aparece recogido, sin contradicción alguna en el párrafo antepenúltimo del relato de hechos probados de la sentencia de la magistrada-presidenta.

Ciertamente el error aquí denunciado no existió.

Por otro lado, entrando en el fondo del asunto, hemos de decir que nos parece un razonamiento correcto lo que sobre la desestimación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas nos dice tanto el fundamento de derecho 7º de la sentencia del jurado (págs. 14 a 16) como el 3º de la dictada en apelación.

En efecto, no cabe hablar aquí de dilaciones indebidas, pues hubo ciertamente un retraso en el trámite de calificación provisional del Ministerio Fiscal que se excedió del plazo de cinco días cuando devolvió la causa que se le había entregado al respecto el día 3 de octubre de 2005, cuando para tal trámite se le había dado traslado el 19 de mayo del mismo año. Pero sabido es, por reiterada doctrina de esta sala, que para la apreciación de tal circunstancia atenuante no basta sobrepasar los plazos legales previstos para el trámite correspondiente. El retraso no debe calificarse de indebido cuando como aquí estaba justificado por la complejidad de la causa: un procedimiento por jurado, con la extensa documentación que lleva consigo cuando existieron cinco acusados, y las dificultades del tema que quedan de manifiesto con la posterior absolución en definitiva de cuatro de ellos.

Como bien se estimó en la sentencia de apelación (fundamento de derecho 3º) estuvo justificado ese retraso del Ministerio Fiscal.

Desestimamos este motivo 3º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el acusado Constantino, por estimación parcial de su motivo segundo relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia dictada en primera instancia con fecha 20 de febrero de 2007 por el Tribunal del Jurado constituido en la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona y en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 3 de octubre del mismo año, si bien queda limitada tal nulidad a un aspecto concreto: la exclusión del ensañamiento como circunstancia constitutiva del delito de asesinato. Declaramos de oficio las costas de este recurso de casación.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona a los efectos legales oportunos. En su día se remitirá la causa con certificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sabadell nº 2/03, en Procedimiento del Tribunal del Jurado Rollo 7/06 seguido ante la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, y posterior apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rollo de Apelación 11/2007, por delito de asesinato contra Constantino, Paloma, Blas, Mariano Y Luis Enrique en cuyas causas se dictaron sentencias con fechas 20 de febrero de 2007 (que condenaba al primero y a la segunda como encubridora, absolviendo al resto) y 3 de octubre del mismo año (desestimaba la apelación del primero y absolvía a la segunda), respectivamente, que han sido casadas y anuladas por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia de D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los de la sentencia del Tribunal del Jurado, los de la sentencia de apelación y los de la anterior sentencia de casación.

Los de la sentencia del Tribunal del Jurado que fueron confirmados en apelación, pero eliminando el párrafo siguiente: " Constantino actuó, además con la intención de causar a Miguel Ángel sufrimientos antes del fallecimiento que eran innecesarios para causarle la muerte".

PRIMERO

Los de la sentencia del Tribunal del Jurado y los de la sentencia de apelación, con la salvedad de que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, entendemos que fue mal aplicado al caso el nº 3º del art. 139 CP que considera elemento constitutivo del delito de asesinato el ensañamiento.

SEGUNDO

Veamos qué pena hemos de imponer aquí una vez excluido el nº 3º del art. 139 CP y no ser posible aplicar el art. 140.

Nos queda un delito de asesinato por concurrir alevosía del nº 1º del citado art. 139, sin circunstancias modificativas, con lo cual podemos recorrer la totalidad de la pena prevista en tal art. 139, prisión de 15 a 20 años (regla 6ª del art. 66.1 CP ).

Acordamos fijar la duración de tal sanción en 17 años, habida cuenta de que, si bien no hubo ensañamiento, sí existió una mayor gravedad en el hecho como consecuencia de los muchos golpes que Constantino dio contra la cabeza de Miguel Ángel, once al menos con gran intensidad, de modo tal que uno de ellos produjo la pérdida de masa encefálica, golpes realizados con un objeto sin identificar, pudiéndose haber precisado solo que se trataba de un instrumento duro, romo y alargado.

CONDENAMOS a Constantino como autor de un delito de asesinato por alevosía y sin circunstancias modificativas a la pena de diecisiete años de prisión con inhabilitación absoluta por ese mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia del Tribunal del Jurado más la absolución de Paloma acordada en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.