STS 1195/2006, 4 de Diciembre de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Rubén, como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP (tipo básico) sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un año de prisión y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular y con reserva de las acciones civiles, por haberlo esto último solicitado el propio perjudicado, al tiempo que le absolvía del delito del art. 150 por el que había acusado el Ministerio Fiscal en base a la deformidad que se le había producido al denunciante, por lo que había solicitado una pena de tres años y ocho meses de prisión.

Sotero, propietario de la discoteca "Clip" de Almadén (Ciudad Real), sobre las 5 horas del día 19.6.2004, cuando se encontraba en una zona de dicho establecimiento a solas con D. Juan Alberto con el que se encontraba enemistado, tras conversar ambos brevemente, cuando este último le ofreció la mano, aquel se la retiró para, de forma repentina, darle un puñetazo en la cara que le hizo caer al suelo y perder el conocimiento.

Por estos hechos Gerardo sufrió traumatismo en pirámide nasal, hematoma en la zona del ojo izquierdo y pérdida parcial de incisivo central superior, lo que precisó, además de una primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico de reconstrucción del diente (hechos probados y fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, pág. 2).

Dicho condenado recurre ahora en casación por tres motivos que hemos de rechazar.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 849.2º de la LECr, alega error en la apreciación de la prueba acreditado, se dice, por pruebas documentales y periciales que, a la vista de la exposición posterior, entendemos que son las siguientes:

1. El parte de primera asistencia, dirigido al juzgado de guardia, firmado por la doctora Dª Rosa, que obra al folio 15, en el que se habla de "traumatismo nasal y pérdida parcial el incisivo lateral superior derecho".

2. El informe del médico especialista en otorrinolaringología, D. Jose Daniel, del folio 26 (el original se encuentra al folio 8), que habla de las lesiones sufridas por Juan Alberto que presenta hematoma en el ojo izquierdo y lesiones en la pirámide nasal.

3. El informe del médico forense del folio 18 que, como bien afirma el escrito de recurso, es un mero formulario sin interés.

Tras analizar las declaraciones de dos de los peritos que declararon en el juicio oral, los citados médicos Dª Rosa, autora del citado informe del folio 15, y D. Jose Daniel, especialista que firmó el del folio 26, nos dice el recurrente que el error en la apreciación de la prueba se cometió cuando, en el párrafo 2º del relato de hechos probados, se afirma que las lesiones precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico, tratamiento (médico o quirúrgico) que es el que determina la diferencia entre el delito del 147.1 CP y la falta del 617.1.

2. Cierto es, que una doctrina de esta sala, de los últimos años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestren la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que en tales hechos probados no aparezca el dato acreditado por esa prueba documental (o pericial).

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio o complementario así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

   Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

   No hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, que tiene que tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.

3. A la vista de lo expuesto, estimamos que no aparece acreditado el pretendido error:

   1. Porque lo que nos dicen esos informes periciales de los folios 15, 18 y 26, citados aquí por el recurrente, incluso acompañados de esas manifestaciones realizadas por los autores de dos de ellos que declararon en el juicio oral, no acreditan error alguno en relación con la realidad del mencionado tratamiento quirúrgico: no queda acreditado por las pruebas periciales aquí señaladas error alguno a los efectos de este art. 849.2º LECr.

   2. Hemos de partir de la base de que dicho tratamiento quirúrgico necesariamente tuvo que existir, o tendría que haber existido, por requerirlo la pérdida parcial de uno de los incisivos del agredido. Tal pérdida aparece referida en el propio informe escrito del folio 15, que es el parte de primera asistencia médica dirigido al juzgado de guardia por el SESCAM (Servicio de sanidad de Castilla La Mancha).

      A tal tratamiento quirúrgico se refiere el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida cuando nos dice así: "que se ha ocasionado lesión que requiere objetivamente, además de una primera asistencia facultativa, en cuanto la rotura parcial de pieza dentaria, en todo caso, de tratamiento quirúrgico de reconstrucción...". Además, existen otras periciales escritas en las diligencias previas que nos hablan de esa pérdida parcial del incisivo. Así el informe médico del servicio de urgencias del SESCAM al folio 10; el escrito del folio 40 de la clínica dental Polident que habla de dos fracturas dentales, una del incisivo central derecho (11) y otra del primer molar derecho (16), esta última no recogida en la sentencia recurrida; y el informe de sanidad emitido por la médico forense Dª Elena García Pérez (folio 73), en el que se diagnostican esas dos fracturas de dientes del folio 40, el hematoma en el ojo izquierdo y otra fractura de los huesos propios de la nariz.

   3. Nada hay que decir respecto de las lesiones sufridas en la pirámide nasal, pues la propia sala de instancia las excluye en el sentido de que no hubo prueba acerca de si se produjo o no la desviación del tabique (pág. 3 de la sentencia recurrida).

   4. Respecto de la consignación como fortuito del hecho causa de las lesiones, en la misma página 3, en el párrafo 1º del fundamento de derecho 2º, aparece razonablemente explicada la causa de tal consignación, cuando nos dice, en base a las propias manifestaciones del testigo- víctima, que este no tenía al principio intenciones de denunciar. Podemos leer en la página dos del acta del juicio oral que le llevaron al centro sanitario y allí dijo que se había dado un golpe, sin manifestar nada respecto del puñetazo. Declaró en tal acto solemne que entonces perdió el conocimiento, razón que explica la causa de que no llegara a grabar en la memoria el acto de haber recibido tal golpe en la cara: añadió después que fueron sus amigos quienes "le dijeron que Rubén le había pegado un puñetazo". Estos amigos, como bien nos dice la sentencia recurrida en ese mismo fundamento de derecho 2º -pág. 4-, fueron D. Marcos y D. Jose Ramón, quienes en el mismo juicio oral dijeron haber visto al acusado tal acción contra Juan Alberto (págs. 3 y 4 del acta correspondiente).

   5. Por otro lado, el hecho de pronosticar esas lesiones como leves, en el mismo parte médico del folio 15, es claro que ninguna eficacia puede tener a la hora de valorar jurídicamente si el hecho ha de calificarse como delito o falta de lesiones. Existió ese tratamiento quirúrgico reparador de la pérdida parcial del diente, o tenía objetivamente que haber existido, siendo este el argumento utilizado en la sentencia recurrida para aplicar el art. 147.1 CP y no el 617.

   6. Conviene señalar aquí que hay varios informes médicos en los que nada se dice de las lesiones en los dientes, como ocurre con algunos que fueron emitidos por especialistas en otorrinolaringología que, como es lógico, se limitaron a lo que era objeto de su particular dedicación profesional y a expresar algo tan visible como lo es un hematoma en un ojo.

   7. En conclusión, no puede tener aplicación aquí el art. 849.2º LECr, pues conforme a lo que hemos dicho antes (apartado 2 de este mismo fundamento de derecho), a propósito del requisito 3º necesario para aplicar esta singular norma procesal, cuando hay varias pruebas no coincidentes sobre un mismo extremo, ninguna de ellas tiene preferencia sobre las otras, siendo el tribunal de instancia el que tiene el deber específico de valorar todas para decirnos el resultado que considera adecuado tras haber presidido y presenciado el desarrollo del juicio oral con las respectivas pruebas y alegaciones practicadas bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. La realidad de ese tratamiento para la reparación del diente fracturado, o su necesidad objetiva, es algo que aparece con claridad en estas actuaciones. También faltó el requisito 2º, pues en realidad los informes consignados como contradictorios con los hechos probados no son tales, sino complementarios unos de otros, salvo lo relativo a la expresión "fortuito" a la que nos hemos referido.

   8. En este mismo motivo 1º se aduce algo que nada tiene que ver con tal art. 849.2º . Parece como si se quisiera denunciar aquí infracción del derecho a la presunción de inocencia con relación al origen de las lesiones sufridas por D. Juan Alberto, cuando se alega sobre el carácter fortuito de tales lesiones. Conforme a lo dicho, la otra conclusión que hemos de poner aquí de relieve es que sí hubo prueba respecto del fuerte puñetazo en la cara que propinó D. Rubén a D. Juan Alberto . Lo vieron dos testigos que lo declararon en el juicio oral y les creyó la Audiencia Provincial y lo corroboran el inmediato traslado de la víctima a un centro médico que ya certificó de la pérdida parcial de un diente y de los demás informes médicos y el resto de las pruebas médicas aportadas al procedimiento, de tal entidad que no pueden dejar duda alguna acerca de que la causa de esas lesiones sufridas por D. Juan Alberto estuvo en el puñetazo recibido del acusado ahora recurrente.

      Hay que desestimar este motivo 1º, único referido al tema de la prueba.

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 147.1 CP.

Tres cosas hemos de decir aquí: 1ª. Todo lo que se alega en relación a las pruebas practicadas ya ha quedado resuelto al examinar el motivo anterior. Además no encaja en este motivo 2º que aparece fundado en el art. 849.1º LECr, lo que obliga a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida por lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal. Rechazadas todas las alegaciones relativas a las pruebas y sus resultados, para resolver si las normas utilizadas para justificar la condena se aplicaron o no correctamente, hay que partir de unos hechos, y estos no pueden ser otros que los fijados como acreditados en la resolución de la Audiencia Provincial, órgano judicial que como tal actúa con independencia e imparcialidad.

2. Fue bien aplicado al caso el art. 147.1 CP que define y sanciona el tipo básico de los delitos de lesiones. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, sobre el tratamiento quirúrgico practicado (o necesario objetivamente) para reparar el diente.

3. Y en cuanto a la pena impuesta, 1 año de prisión, cuando la prevista en el citado art. 147.1 abarca de 6 meses a 3 años, no ha de ser considerada como desproporcionada como pretende el recurrente.

Se dice que el agresor procuró aminorar los efectos de su agresión favoreciendo la evacuación del agredido y su traslado a un centro sanitario, y efectivamente así fue en cuanto que aparece en los hechos probados que, tras lo sucedido (el puñetazo y la pérdida de conocimiento), " Rubén cogió a Juan Alberto y lo sacó a la calle donde sus amigos se hicieron cargo de él llevándolo al servicio de asistencia médica".

Pero este extremo ya lo tuvo en cuenta la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º) en orden a la concreción de la pena a imponer, comportamiento que se contrapone al dato de la gravedad del hecho, gravedad que aparece expresada al final del fundamento de derecho 1º, donde nos habla del puñetazo propinado que "fue de una fuerza brutal que tumbó al agredido al suelo, lo deja inconsciente y le causa traumatismo nasal y rotura de incisivo". Esto lo utiliza la audiencia para excluir la aplicación del tipo atenuado del art. 147.2, lo que, al propio tiempo, justifica la no imposición del mínimo legalmente permitido, 6 meses de prisión como acabamos de decir, elevándolo a 1 año, solución que ahora en casación consideramos razonable, habida cuenta de que, al no existir circunstancias atenuantes ni agravantes (art. 66.6ª CP ), el tribunal podía recorrer toda la escala de la pena del art. 147.1 que va, repetimos, desde los 6 meses hasta los tres años. De los dos criterios establecidos en dicha regla 6ª para la graduación de la pena, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, sólo se ha tenido en cuenta este segundo, pues respecto del primero, salvo la concurrencia de antecedentes penales no computables a efectos de posible reincidencia (al folio 80 aparece una condena por delito de daños sancionado con pena de 200.000 pts. de multa) nada consta en la sentencia recurrida.

Rechazamos también este motivo 2º.

1. Sólo nos queda referirnos al motivo 3º y último, que dice acogerse, sin duda por error, al art. 849.2º . Entendemos que quiso decir art. 849.1º, pues lo que en el mismo se aduce es la infracción del art. 123 CP, relativo a la forzosa condena contra los criminalmente responsables de todo delito o falta respecto del pago de las costas procesales, quejándose en concreto de que se incluyera entre las que debe abonar el ahora recurrente las devengadas en la instancia por la actuación de la acusación particular.

Nos dice el escrito de recurso que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en los últimos años viene separándose del anterior criterio de la relevancia de la actuación concreta de la acusación particular, a los efectos de incluir o no, entre las costas a abonar por el responsable penal, las derivadas de esa actuación de la acusación particular, criterio que se viene sustituyendo por el de la homogeneidad o heterogeneidad entre lo pedido por esta parte y lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

2. La heterogeneidad justificaría la exclusión; pero hemos de hacer aquí varias puntualizaciones para contestar a lo que aquí se alega:

   1. No cabe hablar de tal heterogeneidad cuando la acusación particular y la pública sólo difieren respecto de si hubo un delito básico u otro agravado, salvo que lo solicitado por la acusación particular hubiera de considerarse un dislate.

   2. Pero es que aquí se produce algo que desde luego no es habitual, pues es el Ministerio Fiscal el que califica por la figura agravada (art. 150 ), mientras la acusación particular lo hace por el tipo básico, el más leve del art. 147.1.

   3. Entendemos que esa heterogeneidad no existe a estos efectos cuando, como ocurrió en el caso presente, en definitiva la sentencia recurrida dio la razón a la acusación particular condenando por tal art. 147.1 . Un argumento más a favor de la inclusión en la condena en costas de las devengadas por la actuación de la acusación particular.

3. Al ofendido por un hecho delictivo, al recibirle declaración como tal, es obligado instruirle del derecho a mostrarse parte en el procedimiento (ofrecimiento de acciones del art. 109 CP ). Si este, haciendo caso de tal ofrecimiento, se persona en la causa por medio de abogado y procurador, cuando el pronunciamiento es condenatorio contra el acusado y, por ello, se impone a este el pago de las costas, parece adecuado entender que está justificada en principio que entre tales costas a abonar por dicho acusado se incluyeran las de tal parte acusadora.

   Además, hay un argumento legal en pro de esta tesis, dado que el art. 123 habla de costas procesales en general y también son tales, ciertamente, estas derivadas de la participación en el procedimiento de esta parte. Por ello entendemos que la regla general ha de ser la mencionada inclusión, razón por la cual la motivación sólo será preceptiva para justificar la exclusión. Véase en este último sentido la STS de 25.11.2005, citada por el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso.

4. Por último, hemos de decir aquí que no es doctrina de esta sala haberse apartado del criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular a los efectos que estamos examinando. Reiteradamente venimos diciendo, como queda de relieve en la sentencia a que acabamos de referirnos, que tanto el criterio de la relevancia como el de la homogeneidad son aptos para razonar sobre la inclusión o exclusión de las costas devengadas por la actuación de la acusación particular entre aquellas que debe abonar el responsable penal. Podemos decir que es una cláusula de estilo en las sentencias de los últimos años sobre esta materia expresarnos en los términos siguientes: "únicamente procederá la mencionada exclusión cuando la actuación de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua o gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública o pretensiones manifiestamente inviables" (STS. 1160/2000, 2018/2000, 175/2001, 402/2001, 1014/2001, 1884/2001, 243/2002 y 209/2003).

   Tal y como hemos expuesto más arriba, no cabe hablar aquí de heterogeneidad y, por otro lado, su relevancia ha quedado de manifiesto por la aportación de los informes médicos que han servido para apreciar la significación como delito de los hechos aquí examinados.

   III.