STS 2012/2002, 2 de Diciembre de 2002

La sentencia recurrida condenó a Matías como autor de cuatro delitos de agresión sexual, dos consumados y otros dos en grado de tentativa, por haber realizado en los ascensores de los domicilios de las respectivas víctimas tocamientos a unas niñas de edades comprendidas entre los 10 y los 12 años, si bien en dos ocasiones no logró su propósito porque las menores huyeron. Se le impusieron unas penas de 4 años, 2 años, 1 año y 9 meses, todas de prisión. En dos de los hechos se aplicó la agravación específica del art. 180.3º CP en atención a la edad de las ofendidas y en otros dos, sin tal agravación, se aplicó el tipo básico del art. 178.

Dicho condenado recurre ahora en casación por dos motivos, de los cuales hemos de estimar el segundo con la consiguiente rebaja de las penas.

En el motivo 1º, al amparo del art. 849.2º LECr, se alega "error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y en concreto en las declaraciones prestadas por las propias niñas recogidas tanto en el acta del juicio oral como en sus declaraciones en comisaría y ante el juzgado instructor", tal y como literalmente dice el recurrente en el encabezamiento de este motivo 1º.

Nos vemos obligados a examinar este motivo primero desde una doble perspectiva.

1. Desde un punto de vista formal es claro que tienen razón el Ministerio Fiscal y la acusación particular en cuanto que es cierto que, según conocida y reiterada doctrina de esta sala, las declaraciones de los testigos no son prueba documental apta para acreditar error en la apreciación de la prueba según el mecanismo previsto en esta norma procesal (art. 849.2º).

2. Pero no nos podemos quedar aquí. Hemos de profundizar y llegar al verdadero contenido de las alegaciones que hace en este motivo 1º la letrada del recurrente, pues constituyen una verdadera y propia denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En realidad las únicas pruebas de cargo que han servido para condenar son las declaraciones de cada una de las menores ofendidas, corroboradas por la propia declaración del acusado en cuanto que en el acto del juicio oral reconoció la autoría de los hechos, aunque suavizándolos, en el sentido de que había estado en los cuatro inmuebles, había entrado en los ascensores con las menores, les había pedido las bragas aunque sin levantar la voz, es decir, en tono suave, e incluso reconoció que había llegado a besar a Flora , si bien negó que utilizara algún instrumento amenazante.

Así pues, prueba de la realidad de cada uno de los cuatro hechos existió y también respecto de la participación en ellos como autor del acusado Matías . No es esto lo que impugna aquí la parte recurrente, que alega inexistencia de prueba que pudiera respaldar determinadas expresiones utilizadas en el relato de hechos probados por la sentencia recurrida que, a juicio de esta parte, habrían de tener relevancia a la hora de determinar la norma aplicable, pues lo que en definitiva se defiende en este recurso (a ello van destinados principalmente sus dos motivos) es la inexistencia de la violencia o intimidación exigidas en el art. 178 como elemento del delito de agresión sexual.

Tales expresiones, a las que luego nos referiremos de forma pormernorizada, sólo tienen respaldo probatorio en las declaraciones de las víctimas de estos hechos, por lo que, si en realidad las niñas no dijeron algo que pudiera justificar esos términos utilizados en los hechos probados y que aquí se impugna, nos encontraríamos ante una verdadera y propia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Si se alega formalmente error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º), y ese error se dice justificado por las propias declaraciones de las niñas ofendidas, y resulta que esas declaraciones son la única prueba de que existieron las expresiones utilizadas para condenar, en el fondo, es decir, prescindiendo del amparo formal utilizado para recurrir, nos encontramos, repetimos, ante una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y desde esta perspectiva, para satisfacer de modo adecuado el derecho a la tutela judicial efectiva, nos vemos obligados a examinar aquí las alegaciones que se hacen en este motivo 1º.

Y tenemos que hacerlo con referencia separada a cada uno de estos cuatro hechos por los que Matías ha sido condenado en la instancia. Ya anticipamos que, a nuestro juicio, existió ese respaldo probatorio en las declaraciones formuladas por las menores víctimas de estos hechos en el juicio oral, relacionándolas unas con otras y profundizando en el verdadero sentido de lo que puede entenderse dicho tras las expresiones concretas que aparecen reflejadas en el acta del juicio oral, y siempre teniendo en cuenta el debido respeto a las exigencias propias del principio de inmediación, pues el tribunal de instancia es el obligado a expresar lo que considera realmente ocurrido a partir de lo visto y oído en el juicio.

Veámoslo:

1. Con relación al primero de tales cuatro hechos, el relativo a Esperanza , los hechos probados nos dicen que Matías "le exigió" a ésta "sin levantar la voz que le entregara la braga que portaba". Por más que opine lo contrario la letrada recurrente, si la niña dijo que él, en esas circunstancias concretas del hecho, le pidió la braga, aunque lo hiciera en voz baja, es claro que se trataba de una exigencia y no de una súplica. Un señor mayor, que tenía a la sazón treinta y ocho años y al que de nada conocía la niña, que entra con ella en un ascensor -los dos solos allí- y que le pide la braguita a la menor, aunque lo haga en voz baja, en realidad está exigiendo. Y si así lo apreció el Tribunal de instancia -inmediación- en modo alguno podemos decir que tal forma de expresarse en los hechos probados se haga sin respaldo probatorio.

   A continuación, el mismo relato de hechos probados nos dice lo siguiente: "al tiempo que para vencer su resistencia le exhibió un objeto no determinado, logrando de esta manera que la menor se la entregara" (la braguita). También impugna esta frase, como carente de prueba, este motivo 1º. Pero nosotros entendemos que deducir de las circunstancias expuestas que el objeto no determinado fue sacado por Matías con la finalidad concreta de que la niña lo viera (exhibir) y así conseguir lo que quería, que era obtener tal prenda íntima venciendo de este modo la resistencia de ella y luego realizar el tocamiento de los glúteos, constituye una inferencia razonable que sirve para justificar también este modo de expresarse por parte de la Audiencia Provincial.

2. Otras dos alegaciones nos hace el escrito de recurso con relación al hecho del que resultó víctima Soledad , por el que Matías fue condenado por agresión sexual en grado de tentativa.

   La primera de ellas, relativa al uso en los hechos probados del término "exhibía" con relación también a un objeto no determinado, acaba de ser tratada a propósito del hecho referido a Esperanza .

   La otra alegación se refiere al episodio final del suceso. Los hechos probados nos dicen que el momento en que Soledad le entregó la braga fue aprovechado por ésta para darle una patada en la pierna y huir.

   Nos dice la letrada recurrente que tenía que haberse dicho en tales hechos probados que "cuando le dio la patada él se apartó, no la siguió", a fin de que quedara de manifiesto que ella no huyó por un descuido o contra la voluntad del agresor, sino que éste en realidad la dejó marchar. Todo ello con la pretensión de que se apreciara que en la tentativa hubo un desistimiento voluntario (art. 16.2 CP) por parte de quien, pudiendo haber perseguido a la menor, no lo hizo.

   Contestamos diciendo que, aunque los hechos probados hubieran quedado redactados como pretende el recurrente, en modo alguno podría aplicarse esa figura del desistimiento voluntario. No insistir en la intención de tocar a la menor, como ocurrió en los hechos 1º y 3º en que sí se produjeron esos tocamientos, y conformarse con la acción ya realizada de petición de la braga y su obtención, no es desistir voluntariamente respecto de esos tocamientos posteriores. La voluntad estuvo en ella que fue quien, venciendo el temor que la situación sin duda le había originado, pese a su edad, 10 años, tuvo la decisión de dar una patada pudiendo huir probablemente por la sorpresa que tal reacción tuvo que producir en Matías .

3. El hecho 3º, el referido a Flora , también quedó consumado, pues en unas circunstancias semejantes a las de las dos primeros aunque en éste sin haber exhibido a la menor objeto alguno, le tocó con la mano la zona genital dándole a continuación un beso en los labios.

   Aquí se impugna el término "ordenarle" pues en las declaraciones de ella sólo se utilizó el verbo pedir y, se dice no es lo mismo pedir que ordenar. Nos remitimos a lo antes dicho a propósito del hecho 1º, por la similar significación que tienen las expresiones "ordenar" y "exigir". Pedir en las circunstancias expuestas equivale a mandar, ordenar o exigir. La Audiencia Provincial prefirió utilizar la palabra "ordenarle" sin duda por considerarla más expresiva como reflejo de la situación vivida por la niña.

4. El hecho 4º, el relativo a Regina , la única en cuyo nombre se ejerció la acusación particular, también se castigó como tentativa. Nos dicen los hechos probados que cuando ella se disponía a salir del ascensor él se lo impidió "exigiéndole varias veces, aunque sin levantarle la voz, que le entregara la braga, no logrando su propósito al huir la menor del lugar de los hechos".

   También impugna aquí dos extremos el escrito de recurso, que en realidad ya han quedado contestados.

   El primero ser refiere al uso del término "exigiéndole". Nos remitimos a lo dicho a propósito del hecho 1º.

   Con relación al segundo de tales dos extremos se dice que el hecho de no perseguir a la menor tras su salida del ascensor habría de encuadrarse en la figura del desistimiento voluntario que excluye la responsabilidad criminal respecto de la tentativa (art. 16.2). Aunque en este caso no hubo patada de la niña al agresor, sin embargo es aplicable lo dicho a propósito del hecho 2º. Con patada o sin patada, la importante es que la voluntad de poner fin a la situación fue de la menor, no del atacante, y que el hecho de que éste no la persiguiera, es decir, se conformara con no insistir en sus propósitos criminales, no equivale al desistimiento. Él no desistió, fue ella quien se marchó huyendo, siendo esta la razón de que él no consiguiera su propósito. Conviene precisar aquí que el propósito al que los hechos probados se refieren en este hecho 4º es el mismo de los otros hechos: el doble propósito de obtener la prenda íntima y de realizar alguna clase de tocamiento o roce de contenido lascivo.

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley con un doble contenido:

1. Aplicación indebida del art. 178 CP. Se dice que no hubo violencia ni intimidación por lo que debió aplicarse el art. 181.

2. Aplicación indebida del art. 180.3º, pues, se añade, esta agravación, propia de estos delitos de agresión sexual, no debió apreciarse.

Tal y como razonamos a continuación, ha de rechazarse este motivo en cuanto en ese primer contenido y ha de estimarse en cuanto al segundo.

1. Cuando la parte recurrente nos habla aquí de aplicación indebida del art. 178 y de la consiguiente no aplicación del 181 lo hace con una argumentación: con o sin las modificaciones pretendidas en el motivo 1º, lo cierto es, se dice, que no existió el elemento de violencia o intimidación requerido en tal art. 178 para el delito de agresión sexual.

   Este punto lo resuelve bien la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º cuando nos dice que, si bien es cierto que no amenazó a las menores con la causación de un mal inminente y grave, también lo es que hizo uso de mecanismos intimidatorios que integran el tipo legal descrito en el art. 178 CP como fue el exhibir un objeto no determinado a las menores Esperanza y Soledad en los dos hechos primeros; y aunque en los dos últimos no existió tal exhibición es claro que configuró el agresor una situación intimidatoria teniendo en cuenta que tanto Flora como Regina tenían a la sazón sólo doce años. Y ello aunque la conducta de Matías , objetivamente considerada, tenga que calificarse como escasamente violenta, a tenor de las propias manifestaciones de las menores en el sentido de que no profirió gritos ni elevó el tono de la voz. Ya hemos dicho antes, al examinar cada uno de los cuatro hechos por los que aquí se condena, a propósito del motivo 1º, cómo el agresor con las circunstancias concretas en que desarrolló su cuádruple actividad delictiva creó una situación mediante la cual necesariamente las niñas tuvieron que sentir miedo a ser agredidas sexualmente: en el interior de un ascensor, solos los dos, él con 38 años, ellas entre 10 y 12, él con una petición de claro contenido libidinoso, como lo fue la relativa a la entrega de las bragas, incluso prescindiciendo del uso de ese objeto no identificado como ocurrió en los dos hechos últimos. Es irrelevante, salvo a los efectos de la consideración de los delitos como consumados o en tentativa, que dos de las niñas pudieran huir y otras dos no lo hicieran, bien porque no tomaran esa decisión, bien porque no pudieran hacerlo. Lo importante es que el agresor creó un ambiente de intimidación que utilizó al servicio de sus propósitos criminales y ello, aunque de menor entidad en comparación con otros hechos semejantes que la experiencia nos ofrece, es suficiente para constituir este elemento de la agresión sexual requerido en el art. 178.

   Fue bien aplicada esa norma penal.

2. Sin embargo, como ya hemos anticipado, ha de estimarse este motivo 2º en cuanto al otro extremo recurrido: no debió apreciarse la agravación específica del art. 180.3º, que se tuvo en cuenta para los hechos 1º y 2º.

   Este art. se aplicó respecto de los dos primeros hechos, porque en ellos hubo un elemento con el que se amenazó, la exhibición del objeto no identificado, apto para integrar la intimidación del art. 178, y además existió otro dato, la edad de la víctima que permitió considerar a ésta como persona especialmente vulnerable y apreciar la concurrencia de ese elemento cualificador del tipo del nº 3º del art. 180.

   Ciertamente que la edad no es elemento del tipo del art. 178, por lo que no es aplicable al caso el art. 67 CP, pero ocurre que esa edad de 11 y 10 años, que tenían las víctimas de los hechos 1º y 2º respectivamente, constituyeron en todos los casos (en los cuatro) el elemento esencial integrador de las correspondientes intimidaciones. La situación de intimidación creada en cada caso, sustancialmente idéntica en todos ellos, sólo fue posible por la edad de las niñas ofendidas, que se encontraban frente a un hombre de 38 años, solas con él en el interior de un ascensor, como ya hemos dicho y repetido. Sin la circunstancia de la edad no le habría sido posible al agresor crear esas situaciones de intimidación. Hay que aplicar al caso la doctrina expresada en la sentencia de esta sala de 28.5.98, en la que, como argumento para rechazar el recurso del Ministerio Fiscal por el que se pretendía la aplicación a un caso de un menor, de 12 años de edad, penetrado por el ano cuando estaba con su agresor cerrado en los aseos de un colegio, se dijo lo siguiente ( fundamento de derecho 4º): "Cuando en el caso concreto la edad haya sido un elemento esencial, entre otros, que el tribunal a quo ha tenido en cuenta para establecer la intimidación, como ocurre en este caso, es preciso admitir que existe una vinculación tan estrecha entre el elemento típico y la circunstancia agravante que la situación es materialmente idéntica (se refiere a la identidad con el caso previsto en el art. 67) y una nueva consideración de la edad como circunstancia agravante vulneraría el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias".

   Es decir, en conclusión, este art. 180.3º, que la propia sentencia recurrida excluyó para los dos hechos últimos en los que no hubo uso de objeto no determinado que se utilizó para ayudar en la intimidación, también debe excluirse respecto de los dos primeros. Ciertamente en los cuatro hechos sin esa circunstancia de la edad de las menores, la intimidación, dada la forma en que todos ocurrieron, no habría sido posible.

   Hay que estimar este motivo 2º en cuanto que impugna la aplicación del art. 180.3º.

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia salvo que hay que excluir la aplicación del art. 180.3º CP por las razones expuestas en el apartado B) del fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación.

Los demás de los fundamentos de derecho de la referida sentencia de casación.

Veamos ahora qué penas vamos a imponer por cada uno de los delitos:

1. Con relación al hecho 1º, excluido el art. 180.3º, la sanción a aplicar es la del art. 178: prisión de 1 a 4 años. Acordamos imponer 1 año y 6 meses, casi el mínimo en atención a la menor intensidad de la intimidación reconocida en la propia sentencia recurrida y a la también menor gravedad objetiva del acto lascivo: únicamente tocamientos en la zona de los glúteos. No imponemos el mínimo en atención al instrumento amenazante utilizado y a la menor edad de la víctima.

2. Respecto del hecho 2º, tratándose de tentativa (art. 62) con relación a un delito del art. 178, cabe bajar 1 ó 2 grados la pena de 1 a 4 años de prisión, conforme a los criterios establecidos en tal art. 62: atendiendo al "peligro inherente al intento", cierto es que peligro sólo lo hubo respecto de la obtención de la braga y unos tocamientos en los glúteos o zona genital, además quizá, de un beso en la boca, a juzgar por el desenlace que tuvieron los dos hechos (1º y 3º) que resultaron consumados. Por el contrario, el "grado de ejecución alcanzado" ha de considerarse en las fronteras de la consumación, pues si ésta no se produjo fue por la huida de la víctima previa patada en la pierna contra su agresor. Cambiando uno y otro criterio acordamos poner algo más del mínimo de la pena bajando un solo grado: 8 meses de prisión.

3. Con relación al hecho 3º permanece la misma calificación de la sentencia recurrida: art. 178 sin circunstancias. Cabe recorrer toda la escala de la pena prevista en tal art. 178, prisión de 1 a 4 años como ya hemos dicho. La Audiencia Provincial impuso dos años sin razonar nada al respecto y le era obligado hacerlo habida cuenta de que se apartaba significadamente del mínimo legal permitido. Ante tal falta de motivación y encontrándose en la necesidad de dictar nosotros ahora esta segunda sentencia, estamos autorizados para imponer aquí otra pena distinta de la de instancia. Se trata de un hecho muy similar al primero de los ocurridos, con solo dos diferencias de menor importancia que se compensan una con otra: el no uso de objeto alguno para la intimidación y haber añadido un beso en los labios al tocamiento en la zona genital. Acordamos imponer la misma pena que para el hecho 1º: 1 año y 6 meses.

4. También con relación al hecho 4º permanece la misma calificación que hizo la sentencia recurrida: tentativa de agresión sexual del art. 178 sin circunstancias. La sala de instancia impuso, también sin razonamiento alguno, 9 meses de prisión, es decir casi el máximo (que sería un año). Hay que bajar uno o dos grados (art. 62). Por lo mismo que acabamos de exponer para el hecho 2º acordamos la misma pena que hemos fijado para aquel, si bien reducida en un mes en atención a esa diferencia que hay entre el hecho 2º y el 4º, el no uso en este último de instrumento intimidante alguno: 7 meses de prisión.

CONDENAMOS a Matías como autor de cuatro delitos de agresión sexual sin acceso carnal y sin circunstancia, dos de ellos consumados y otros dos en grado de tentativa, a dos penas de un año y 6 meses de prisión y otras dos de siete y ocho meses de la misma privación de libertad, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.