ATS, 30 de Julio de 2020
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2020:6337A |
| Número de Recurso | 160/2020 |
| Procedimiento | Recurso de reposición |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/07/2020
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº : REC.ORDINARIO(c/a)-160/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 5A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MASA
Nota:
Resumen
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 160/ 2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet de Sande
En Madrid, a 30 de julio de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde.
La procuradora de los Tribunales doña Patricia Isabel Heredero de la Rosa, en nombre y representación de la ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORADORA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN COMPODÓN, asistida por la letrada doña Mónica Adelaida Sastre Beceiro, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dos Acuerdos del Consejo de Ministros, adoptados en su sesión de 28 de enero de 2020, por el que se desestimaron sendos recursos de reposición, interpuestos por la misma entidad, contra los anteriores Acuerdos del mismo Consejo de Ministros, adoptados en su anterior sesión de 12 de mayo de 2017 (Expedientes ESA-1266/17 y ESA-1265/17), por los que les fue impuestas, respectivamente, a la entidad recurrente las sanciones de multa, en las cuantías de 1.000.000,00 y 740.092,85 euros, y el pago de unas indemnizaciones por daños causados al dominio público hidráulica, por importes de 382.582,18 y 222.027,86 euros, por extracción de aguas subterráneas, sin autorización administrativa, en el término municipal de Alcorcón, Madrid.
El importe total de sanciones e indemnizaciones ascendía a 2.344.702,89 euros.
Las resoluciones sancionadoras también imponían a la entidad recurrente la obligación de reponer las cosas a su estado anterior en relación con los mecanismos e instalaciones que permitan la captación de aguas.
Por Otrosí del mismo escrito el recurrente solicitó, para mientras no recayera resolución firme en el recurso contencioso-administrativo, la adopción de medidas cautelares consistentes en la suspensión de la ejecutividad de los Acuerdos recurridos, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, en conexión con el artículo 24 de la Constitución.
Por auto de la Sala de 16 de julio pasado fueron denegadas las medidas cautelares solicitadas, con la siguiente parte dispositiva:
" Denegar la suspensión cautelar del deber impuesto por los Acuerdos administrativos impugnado de "reponer las cosas a su estado anterior en relación con los mecanismos e instalaciones que permitan la captación de aguas", y acceder a la suspensión cautelar, mientras se sustancia el proceso, del pago de las sanciones de multa y de las indemnizaciones impuestas, siempre que se preste caución o fianza, en cualquiera de las clases admitidas en derecho, por importe de 500.000 euros, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este incidente, debiéndose hacer saber a las partes que contra esta resolución cabe recurso de súplica a interponer ante esta misma Sala en el plazo de cinco días contados a partir de su notificación."
Mediante escrito presentado por la parte recurrente en fecha 24 de julio de 2020 se formuló recurso de reposición, por considerar infringidos los artículos 130.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en relación con el 24 de la CE, haciendo referencia a la imposibilidad material y jurídica de reponer las cosas a su estado primitivo anterior, así como a los perjuicios para los vecinos de la urbanización Campodón, ya que ello supondría el desabastecimiento de agua para toda la población de la misma, sin posibilidad de suministro alternativo. Califica estos intereses como prevalentes, considerando no ajustado a la realidad las alegaciones del Abogado del Estado.
Desarrolla la doctrina del periculum in mora insistiendo en los perjuicios de toda índole (vecinos, trabajadores, interés general público) considerando ilógica y arbitraria la denegación de la medida cautelar. Pone de manifiesto la falta de motivación del acto recurrido, así como la afectación de otros derechos fundamentales.
La Abogada del Estado formuló alegaciones en las que se opuso al recurso de reposición.
Para resolver el recurso de reposición formulado contra la denegación de la medida cautelar que se nos solicita, no está de más que recordemos la doctrina establecida, con reiteración, por la Sala en relación con lo previsto, al respecto, en la LRJCA, en numerosas resoluciones (por todas, ATS de 15 de junio de 2017, RCA 432/2017):
"Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por:
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Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA.
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Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y,
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Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).
Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA.
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Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
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Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
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Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
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Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
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Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
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En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
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Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil".
Pues bien, las alegaciones de la entidad recurrente, en las que se insiste en las razones ya alegadas al solicitar las medidas, en relación con el contenido y efectos del Acuerdo impugnado, no pueden dejar sin efecto la decisión adoptada.
En relación con ello, debemos señalar:
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La inminencia de los efectos no puede tomarse en consideración, dado el tiempo en que la situación se mantiene, con una prolongada utilización, en beneficio particular, los recursos hídricos públicos.
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Los perjuicios que se alegan han sido tomados en consideración por la Sala, pero la permanencia en la situación de ilegalidad que la extracción del agua supone, no puede ser avalada por la Sala, y menos de forma cautelar.
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La ponderación de las circunstancias ha estado presente en la decisión de la Sala, y solo a la recurrente es imputable el no haber dado una solución alternativa, teniendo en cuenta la antigüedad de las extracciones.
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Las resoluciones del Consejo de Ministros se presentan como sólidas y motivadas y ponen de manifiesto la tramitación de unos procedimientos con respeto de todas las garantías exigidas.
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La caución exigida no alcanza ni la cuarta parte del total adeudado.
No podemos, pues, acoger el recurso.
Según lo dispuesto por el artículo 139.1 de la LRJCA, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en este incidente, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.
Vistos los preceptos citados y los artículos 129 a 134 de la LRJCA.
Por todo ello,
Desestimar el recurso de reposición formulado por la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de la urbanización Campodón, contra el Auto de 16 de julio de 2020, que declaramos ajustado al Ordenamiento jurídico.
Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Angeles Huet de Sande
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STSJ Comunidad de Madrid 328/2021, 2 de Junio de 2021
...último la más reciente doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares en LJCA, se contiene, entre otros muchos, en ATS, Sección 5ª, de 30.07.20 (rec. 160/20 -ROJ 6337-), que la resume cual "PRIMERO.-.....Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizar......