ATS, 22 de Julio de 2020

En el recurso contencioso administrativo n.º 79/2019, seguido en esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpuesto por la Comunidad Benedictina de la Abadía de la Santa Cruz del Valle de los Caídos contra el acuerdo de Consejo de Ministros de 15 de febrero de 2019, por el que se resuelve el procedimiento para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 16.3 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y Dictadura, ampliado, posteriormente, al acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 2019, por el que se adoptan medidas complementarias en el marco de lo previsto por el apartado segundo del anterior acuerdo de 15 de febrero de 2019; el 8 de julio de 2020 se dictó sentencia desestimando el recurso e imponiendo las costas a la recurrente.

Notificada a las partes, la procuradora doña Ana Llorens Pardo, en representación de la recurrente, por escrito de 17 de julio de 2020 manifiesta que

"esta parte entiende que concurre en los Sres. Magistrados que dictaron la meritada sentencia y las resoluciones a las que se imputan las vulneraciones de derechos fundamentales expuestas en el incidente de nulidad de actuaciones (Excmos. Sres. Magistrados D. Modesto, D. Urbano, Dª Belinda, Dª Carolina, D. Jesús Manuel, D. Ángel y D. Aquilino) presentado en esta misma fecha, una situación de falta de imparcialidad objetiva ( art. 24.2 CE y art. 6.1 CEDH) ( art. 219.11º LOPJ) por lo que instamos la RECUSACIÓN de los mismos (...)".

Y expuestas las alegaciones que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

"admita el presente escrito con el principio de prueba que se acompaña y se acuerde la tramitación del incidente de recusación de los Excmos. Sres. Magistrados D. Modesto, D. Urbano, Dª Belinda, Dª Carolina, D. Jesús Manuel, D. Ángel y D. Aquilino, por concurrir una falta de "imparcialidad objetiva" ( art. 24.2 CE) y la causa prevista en el apartado 11 del art. 219 LOPJ y, previa la tramitación contenida en los arts. 107 y ss LEC y 223 y ss LOPJ, se estime la recusación y se aparte definitivamente a los Magistrados recusados del conocimiento del incidente de nulidad de actuaciones, ocupándose de su resolución aquellos a quienes corresponda sustituirles".

Por otrosí dijo que

"para el caso de que el órgano competente para resolver la presente recusación entienda que la intervención de los Magistrados recusados es imperativa por aplicación del art. 241 LOPJ, se promueva la oportuna " cuestión de inconstitucionalidad" de dicho precepto por infringir los arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH que establecen el derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un Juez imparcial".

Y, por segundo otrosí, aportó como "principio de prueba" copia de la sentencia y de las restantes resoluciones a las que imputa la vulneración de derechos fundamentales en el escrito de nulidad de actuaciones.

Los términos de la recusación.

La Comunidad Benedictina de la Abadía de la Santa Cruz del Valle de los Caídos, en escrito presentado el 17 de julio de 2020, firmado, además de por la procuradora doña Ana María Llorens Pardo, por el abogado don Ramón Carlos Pelayo Jiménez y por don Victorino como recusante, y dirigido a esta Sección Cuarta, plantea la recusación, por falta de imparcialidad objetiva, de los magistrados don Modesto, don Urbano, doña Belinda, doña Carolina, don Jesús Manuel, don Ángel y don Aquilino. Invoca los artículos 24.2 de la Constitución, 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 219.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dice ese escrito cumplir los requisitos exigidos por los artículos 223 de la Ley Orgánica y 107 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que la recusación se plantea "no sólo para evitar que los Magistrados recusados intervengan en la resolución del incidente de nulidad de actuaciones sino para que ni siquiera intervengan en la resolución de la admisión o inadmisión a trámite del mismo". Después propugna una "interpretación flexible de las causas de recusación previstas en la LOPJ", insiste en que la imparcialidad objetiva, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha de preservarse de manera que no sólo se haga justicia, sino que también se vea que se hace. Explica luego que el incidente de nulidad de actuaciones "constituye, en realidad, un enjuiciamiento sobre el fondo de una cuestión diferente" a la afrontada en la sentencia firme: "si se han vulnerado o no derechos constitucionales por el órgano judicial". Por eso, concluye que "ese enjuiciamiento no puede(n) hacerlo los autores de la supuesta violación". Se trata, pues, según sigue diciendo, de "un proceso nuevo y autónomo en el que se ejercita una acción de nulidad respecto de todas o alguna de las actuaciones de un proceso anterior".

Seguidamente, dice analizar

"si el hecho de que los Magistrados recusados hayan dictado una sentencia o una resolución cuyo contenido pudiera vulnerar derechos fundamentales de mi representada, es, objetivamente hablando, una causa que provoca dudas razonables sobre su "imparcialidad objetiva" a la hora de enjuiciar si, efectivamente, la sentencia o resolución da lugar a la vulneración de derechos fundamentales denunciadas; y la respuesta no puede ser otra que positiva. Es incuestionable que quien, en una resolución vulnera, según criterio de una de las partes, sus derechos fundamentales, no está objetivamente dotado de imparcialidad para decidir si, él mismo, ha vulnerado o no tales derechos al dictar sentencia.

Las dudas son razonables y está objetivamente justificadas por lo que la recusación debe prosperar en aras de preservar el derecho a un juicio imparcial recogido en el artŽ. 24.2 CE y 6.1 CEDH".

Añade a lo anterior, a fin de agotar los recursos utilizables en la vía judicial, que "el principio de subsidiariedad hace imprescindible, para que una demanda de amparo sea admitida o estimada, que el recurrente cumpla tales presupuestos procesales, exigiéndose, en casos similares al presente, que se formule recusación contra aquellos magistrados en los que se entiende que no concurre el requisito de imparcialidad objetiva hasta el punto de que la falta de recurso de los mismos hace inviable la posterior argumentación sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial". Alega al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 108/2013.

Por último, afirma la inconstitucional configuración de la regulación del incidente de nulidad de actuaciones en caso de que imponga la necesaria intervención en su resolución de los magistrados cuyas decisiones o sentencia vulneraron los derechos fundamentales afectados. De ahí que pida, para el caso de que "el órgano competente para resolver la presente recusación entienda que la intervención de los Magistrados recusados es imperativa por aplicación del art. 241 LOPJ, promueva la oportuna "cuestión de inconstitucionalidad" de dicho precepto por infringir los arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH (...)".

El escrito de recusación no cumple todos los requisitos del artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En contra de lo que dice el escrito de recusación, no cumple todos los requisitos exigidos por el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que no viene acompañado del poder especial exigido por su apartado 2.

Ciertamente, se trata de una deficiencia susceptible de subsanación, pero la Sala no considera procedente dar plazo a tal efecto porque, como se explicará a continuación, la recusación, se va a inadmitir a limine.

Los preceptos y la jurisprudencia relevantes.

Dice el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

"2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Por su parte, el artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en el proceso contencioso-administrativo según la disposición final primera de la Ley de la Jurisdicción, dice:

"Artículo 247. Respeto a las reglas de la buena fe procesal. Multas por su incumplimiento.

(...)

2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

(...)".

El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresamente encomienda al mismo tribunal que dictó la resolución cuya nulidad se pretende resolver el incidente de nulidad de actuaciones.

La causa 11ª de abstención y recusación prevista en el artículo 219.1 de ese mismo texto legal consiste en:

"Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre el sentido del incidente de nulidad de actuaciones rechazando que sea un proceso nuevo y autónomo y lo ha hecho, precisamente, respecto del planteamiento de una recusación por supuesta falta de imparcialidad objetiva de los magistrados que dictaron la sentencia para conocer de él. Así, el auto de la Sala del artículo 61, dictado el 29 de junio de 2016 en el recurso 8/2016, dijo:

"TERCERO.- Recusación por la causa 11.ª del art. 219 LOPJ.

Aunque la causa de recusación se refiere expresamente a "haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia", alega la promotora del incidente que la misma ha de ser interpretada a la luz de la jurisprudencia del TEDH.

También en este caso la causa de recusación ha de ser rechazada.

Para resolver sobre la posible estimación de esta causa de recusación es necesario analizar el alcance de la denominada imparcialidad objetiva. Declara el TC que "este derecho se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso". Y añade que para determinar cuándo pueden considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial es necesario comprobar en cada caso concreto si la intervención previa del órgano judicial le hizo adoptar una decisión "valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo". A estos efectos, ha afirmado que son causas significativas de esa posible inclinación previa objetiva "no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior" ( SSTC 133/2014, de 22 de julio, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; o 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Pues bien, no es esta la posición en la que se encuentra el tribunal cuando ha de resolver un incidente de nulidad de actuaciones. La resolución del incidente no exige abordar cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a las ya analizadas en la sentencia. Este incidente no es un recurso ni abre una nueva instancia, sino que es un mero "remedio" al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental que haya podido cometerse por la resolución. Aunque el objeto de estudio del incidente sea la sentencia, no lo es en cuanto al fondo del asunto resuelto en ella, sino en cuando al posible incumplimiento de sus requisitos intrínsecos que haya podido generar una vulneración de derechos fundamentales.

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones queda configurado en la modificación operada por la disposición final 1.ª de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, como la forma de satisfacción última de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria ( STEDH, de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España), constituyéndose en el cauce natural para su remedio (STS, Sala artículo 61 LOPJ, de 9 de marzo de 2012, error judicial A61/11/2011). Pero su materia exclusiva y excluyente ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no cualquier infracción legal. Tal incidente, en la regulación derivada de la reforma de 2007, solo es idóneo para denunciar violaciones de derechos fundamentales en coherencia con la idea inspiradora de la modificación (poner en manos de la jurisdicción ordinaria un remedio, antes de acudir al amparo constitucional, de eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubieran podido denunciarse con anterioridad). Su objeto está constituido por la posible lesión del derecho fundamental atribuible ex novo a la sentencia, sin que quepa en él el replanteamiento integral del fondo del asunto para que el tribunal sentenciador reconsidere su decisión (STC 216/213, de 19 de diciembre, FJ 2). En consecuencia, no existe riesgo para la imparcialidad objetiva ni incompatibilidad funcional alguna para que conozca de él el mismo órgano que dictó la sentencia".

Los precedentes a los que se refiere el auto de 29 de junio de 2016 son los autos de la Sala del artículo 61 de 27 de noviembre de 2013 (recusación 14/2013) y de 17 de junio de 2015 (recusación 3/2015).

Explica que en el primero se recusó a todos los miembros de la Sala Primera que habían concurrido a dictar sentencia para apartarlos de la resolución del incidente excepcional de nulidad de actuaciones que se promovía frente a la misma y que se pretendía, además, la promoción de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 241.1 de la Ley Orgánica y 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infringir los derechos fundamentales a la tutela judicial y al juez imparcial. Y, por su especial relevancia, recoge la fundamentación del mismo, que es la siguiente:

"Tercero.- [...] Lo que la parte mantiene es que las personas que integran ese órgano pierden la imparcialidad, porque ya han decidido sobre el asunto y entonces, al atribuir a ese órgano la competencia sobre la anulación, se está produciendo, dentro de la propia ley, una vulneración de la exigencia de imparcialidad que, en la medida en que no pueda corregirse con una interpretación extensiva de las causas décima y undécima del artículo 219 de la Ley, produce un resultado contrario al artículo 24 de la Constitución y a los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la protección de los de Derechos Humanos.

Esta conclusión no puede compartirse, ni tampoco el razonamiento que conduce a ella. El órgano judicial que conoce sobre una controversia no pierde su imparcialidad por el hecho de que haya de pronunciarse por vía de recurso o remedio procesal contra una decisión previamente adoptada en el proceso. Si así fuera, todos los recursos no devolutivos vulnerarían la garantía de imparcialidad y serían inútiles. Tampoco es cierto que contra todas las decisiones adoptadas en esos recursos sea posible un recurso devolutivo. Pero es que además el incidente de nulidad de actuaciones que regula el artículo 241 de la LOPJ no está proponiendo al órgano judicial competente para resolverlo la misma cuestión sobre la que éste ya se ha pronunciado ante una denuncia previa, porque el número 1 del artículo 241 de la LOPJ exige que se trate de la vulneración de un derecho fundamental que no haya podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso. Por otra parte, el incidente de nulidad de actuaciones se califica en el preámbulo de la Ley Orgánica 6/2007 como un medio de tutela "previo al amparo", por lo que frente a lo que se decida en él está abierta la vía de este recurso y, si esa vía se considera por la parte limitada, es claro que esa hipotética limitación correspondería a la regulación que del recurso de amparo realiza la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pero no puede reprocharse al artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En realidad, la tacha de parcialidad que se formula responde solo a una prevención injustificada de la parte sobre una supuesta predisposición de los jueces a persistir en sus errores en lugar de enmendarlos cuando se les da ocasión para ello. Pero se trata de una mera opinión personal que, desde luego, no ha sido aceptada por nuestro ordenamiento, como muestra el caso de los recursos no devolutivos y del incidente de nulidad de actuaciones. Así lo ha señalado la STC 108/2013 cuando, respecto a una reclamación en la que se alegaba que la petición de nulidad de actuaciones debió ser resuelta por magistrados de la sala distintos de los que dictaron el auto cuya nulidad se pretendía, al estar estos condicionados por su conocimiento anterior del caso, señala el Tribunal Constitucional que esa pretensión es contraria a la regulación positiva del incidente de nulidad de actuaciones y añade, descartado que el mismo órgano que dictó la resolución no pueda conocer de la petición de su nulidad, que si se incurriera en alguna de las causas de recusación deberían haberse invocado éstas por el cauce procesal adecuado. No hay, por tanto, por exigencias de constitucionalidad, exclusión del órgano judicial que dictó la resolución que se pretende anular de la competencia para decidir sobre su anulación. La solución que se apunta en la recusación - designación para conocer el incidente de magistrados distintos de los que dictaron la resolución que se pretende anular- presenta además graves problemas de viabilidad en los casos de órganos judiciales unipersonales o colegiados con dotación insuficiente para el cambio.

Cuarto.- Debemos examinar ahora las causas de recusación alegadas, que son la décima y la undécima del artículo 219 de la LOPJ [...].

Respecto a la causa décima -interés directo o indirecto en el pleito o causa-, es claro que no hay interés directo, porque los magistrados recusados no son parte ni se ha acreditado que tengan conexión personal alguna con el objeto del proceso que pudiera justificar su intervención en el mismo. Por eso la argumentación de la parte se centra en el interés indirecto. Pero éste tiene que ser extraprocesal y el pretendido interés que se invoca es claramente un interés que, de existir, habría surgido dentro del proceso, pues lo que se afirma es que los magistrados han perdido la imparcialidad objetiva por la razón de que forman parte del mismo órgano judicial que ha resuelto previamente sobre la cuestión al dictar la sentencia cuya anulación se pretende y ello en atención a que "probablemente por la propia condición del ser humano el juez no cambia de criterio una vez fallado el asunto"; tesis que, aparte de fundarse en un dato surgido dentro del proceso, no puede compartirse porque, como ya se ha dicho, se funda en una mera especulación sobre una supuesta disposición del ánimo de los jueces a mantener invariable una decisión ya adoptada cuando se trata solo del legítimo cumplimiento de una función pública a través de un medio previsto por la ley que permite, en su caso, corregir un eventual error de enjuiciamiento al órgano que está ya conociendo de un asunto.

Tampoco concurre la causa undécima del artículo 219 de la LOPJ que se refiere a la garantía de la imparcialidad objetiva a través de la exclusión de quienes han fallado el pleito o causa en anterior instancia. El rechazo de esta causa se impone porque no estamos aquí ante "una nueva instancia", pues el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso devolutivo contra la resolución que se pretende anular, sino, como ha señalado la doctrina científica, un remedio extraordinario de rescisión de la cosa juzgada que se ha configurado además como vía previa al amparo constitucional".

El anterior auto de 17 de junio de 2015 (recusación 3/2015), también de la Sala del artículo 61, rechaza que comprometa su imparcialidad objetiva y les sea aplicable la causa 11ª del artículo 219.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los magistrados que dictaron la sentencia contra la que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones. Importa destacar que, tras examinar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluye en la improcedencia de la recusación por ese motivo. En efecto, explica que:

"el alcance de la imparcialidad objetiva que nos ocupa ha señalado el Tribunal Constitucional que "se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso" (...) [y] que son causas significativas de esa posible inclinación previa objetiva "no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior"".

Y dice a continuación:

"No considera la Sala que esa sea la posición en la que se encuentra un Tribunal que ha de resolver un incidente excepcional de nulidad de actuaciones. La resolución del incidente no exige ni permite abordar cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a las ya analizadas en la sentencia. Conforme a lo bien razonado por el Ministerio Fiscal en su informe, este incidente no es un recurso ni abre una nueva instancia, sino que es un mero "remedio" al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental que haya podido cometerse por la resolución".

Por su parte, el auto de 15 de diciembre de 2016 (casación n.º 952/2014), con cita de otros precedentes, destaca que el incidente de nulidad de actuaciones no es un proceso nuevo y autónomo.

La inadmisión a limine de la recusación conforme a los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, la interpretación mantenida de forma reiterada por el Tribunal Supremo sobre el sentido del incidente de nulidad de actuaciones y sobre la inexistencia de imparcialidad objetiva para resolverlo en los magistrados que dictaron la sentencia objeto de él, es ignorada absolutamente por la recurrente quien, además, atribuye al Tribunal Constitucional una interpretación que no se desprende de la sentencia que aduce: la que lleva el n.º 108/2013.

En efecto, como ya señalaron los autos antes mencionados, en ella el Tribunal Constitucional confirma que el incidente de nulidad de actuaciones debe ser resuelto por, según dice el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo tribunal que dictó la sentencia contra la que se plantea. No aprecia, por tanto, por esa sola razón, ninguna falta de imparcialidad objetiva en los magistrados autores de la misma. Sí dice que, si se considera que media causa para recusar a alguno de los que han de resolver el incidente, para alegarla luego en un eventual amparo, debe haberse hecho valer antes frente al tribunal sentenciador. Esta conclusión no es novedosa pues es criterio conocido el de que no cabe argumentar ante el Tribunal Constitucional lo que, pudiendo, no se alegó en el proceso. En realidad, lo importante de su sentencia n.º 108/2013 es que no encuentra ningún reparo en que sea el mismo tribunal que dictó la sentencia el que resuelva también el incidente de nulidad de actuaciones, tal como prescribe el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

De esta suerte, la Comunidad Benedictina, en contra de lo que expresamente dice este precepto y del sentido que la jurisprudencia atribuye al incidente de nulidad de actuaciones, pretende servirse de una causa de recusación que el Tribunal Supremo ha dicho que no existe para cambiar el tribunal competente. Y lo hace pretextando que le obliga a comportarse como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, aunque de las sentencias que invoca y, especialmente, de la n.º 108/2013 no se desprende en absoluto que la resolución del incidente por el tribunal que pronunció la sentencia cuya nulidad se afirma suponga, por esa única razón, la pérdida de la imparcialidad objetiva de los magistrados de este último.

Si a todo lo anterior añadimos que recusa a dos magistrados, don Ángel y don Aquilino, que no intervinieron en la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Benedictina ni forman parte de la Sección Cuarta ni, por tanto, están llamados a resolver el incidente de nulidad de actuaciones, se corrobora la absoluta y manifiesta falta de fundamento de esta recusación. Y como no puede atribuirse al simple desconocimiento de la Ley, de la jurisprudencia y del propio proceso contencioso-administrativo en que nos encontramos, solamente cabe explicarla como expresión de la conducta manifiestamente abusiva y fraudulenta que proscriben los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consecuencia obligada de la inadmisión a limine de la recusación, de acuerdo con el criterio ya observado por los autos de la Sala del artículo 61 de 16 de diciembre de 2015 (recurso n.º 10/2007), de 26 de abril de 2010 (recursos n.º 4 y 7/2010) y de 16 de octubre de 2009 (recurso n.º 325/2008).

Por todo lo dicho,